拟上书最高法院就固定价格施工合同风险幅度提出司法解释立项建议(第五稿) 司法解释立项建议书 最高人民法院： 我们是山东省的部分执业律师，依椐（法发〔2007〕12号）第十条第（五）项的规定，以公民身份，提出制定司法解释的建议。 1、提议事项：针对建设工程施工合同约定了固定价格，但没有约定风险幅度或者约定不明的，以及约定的风险幅度范围过大的情况，就风险幅度范围限定、风险幅度范围之外的责任承担和利益享受等作出司法解释。 2、提议背景：自2008年以来，由于世界经济由过热转为金融危机，国内建材价格大幅度异常波动，造成许多工程实际造价大幅变化。以山东省济南定额站《工程造价信息》数据为例, 从2007年第五期至2008年第三期，8mm钢筋由4000元/吨到6150元/吨，六个月涨幅53.75%;中厚钢板16-20由4400元到7400元/吨，六个月涨幅68.18%；据山东省《鲁建标字〔2008〕10号》人工费由28.8元/工日到44元/工日，涨幅52.78%。而在工程施工领域，很多承包合同以“固定总价”方式签订，有的甚至直接写明“不随政策变动、不随市场变动、不随工程量变动”。目前一般认为固定总价合同即“包死价”，以一个总造价2000万元的施工合同为例，如果主要用材恰逢工期在2008年上半年，仅材料款导致的工程实际造价上涨保守估计也在500万元以上，变更工程价款的请求得不到法院支持，这部分风险全部转嫁到施工企业，可能进一步转嫁给农民工等社会弱势人群，成为“欠薪”的源头，还可能扩散到建材等相关行业，引发更多社会问题。 3、立法现状：目前法院比较强调合同自由，对风险幅度没有有效限制，法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。最高法院《合同法解释二》第二十六条中明确了情势变更原则的适用，但要求必须是“不属于商业风险”，价格波动过大是不是属于商业风险？波动多大才算过大？不明确。即使价格变动过大不属于商业风险而属于情势变更，那么情势原则适用起来有一定主观性，个案中法官有一定顾虑，且要层报各高级法院，程序繁琐，缺少案例，普遍适用的可能性不大。所以一般地，除设计变更和增加工程量外，目前法院都支持前述没有风险幅度的“包死价”。 行业主管部门规章政令则与法院的态度有所不同，如有关文件规定“总价高、工期长的工程不适用固定价格合同”；原建设部令第107号文“固定价格”合同并非是绝对的“包死价”合同，而是风险幅度以内不调整。2008年8、9月份各地建设主管部门陆续出台了一些文件，如山东省原建设厅《鲁建标字〔2008〕27号》文件规定“波动幅度在±5%以内（含5%）的，其价差由承包人承担或受益；波动幅度超出±5%的，其超出部分的价差由发包人承担或受益”。上海等各地建设主管部门也有类似文件规定，但由于这些规定效力位阶较低，法院不宜直接参照判案。在我走访调查一些管理部门和施工企业时，他们大多认为在建设单位“理解”的情况下，双方可以通过和解参照执行。但我认为这种非制度化的操作容易产生其他问题，不具有推广价值。 4、行业特征：建设工程施工合同有一些固有的特征，如资金密集、过程复杂、需要大规模协作、周期长、施工人抗风险能力差等，并且涉及多方重大利益，甚至关乎国计民生。由于法律和司法解释没有强制性规定，造成了施工企业要么大量垫资无法收回，要么因无力支付建材款导致工期延误甚至停工、面临违约遭索赔。事实也正是如此，随着经历了2008年建材价格异常波动的一大批工程陆续进入竣工结算期，这类案件有集中突现的苗头，如果不及时应对，对工程施工行业健康发展十分不利。 5、立法趋势：从法理上说，建设成果的形成中，建设单位是投资方和成果的主体，施工方仅仅是承揽加工人，就像裁缝承担布料的涨价，显然没有道理。由于我国建筑市场还比较粗放，企业之间实力和水平差距很大，大批产业工人、农民工依赖这个行业生存，所以BOT、交钥匙工程等不能覆盖施工环节的问题，其引进和推行不能忽视具体国情。从法律理念发展来看，民法领域对契约自由、意思自治的认识和实践经历了一些演进和变化。面对世界经济不确定因素增多、宏观一体化、微观多元化的态势，为解决这个领域带有一定普遍性的现实问题，处理好关系整个行业的重大利益关切，我们有必要重新审视契约自由，给契约自由施以适当限制、让意思自治有个边界，符合当前现实和立法趋势。 6、制度设计：可以借鉴最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。这一解释多年来在实践中取得了较好的效果。因此建议参考这一立法例，在兼顾建设单位和房地产开发企业的情况下，执行公平原则进行分担，以平复利益失衡。即规定一个上下限度（比如±5%至10%，可进一步调研），超出该限度的，明确为不属商业风险，而属情势变更之情形，其超出部分的价差，由发包人承担或受益。 7、注意事项：a为防止施工企业恶意低报价竞标，然后轻易提起该类诉讼，风险幅度不宜过小；b请求调整宜设定一定期限，防止过多地引发“算倒账”案件；c价格波动区间的采样取值，易简不易繁，可准依各地两月一期的造价信息。d把竞标报价时就低于市场价的比例规定为自愿减让的比例，在价格波动影响总造价时，自愿减让比例范围内的价款不予支持。总之要防止价格调整扩大化倾向，以免动摇合同自由的基本原则。 当否，请酌定。 签名：