律师随笔
广州刍议商标侵权律师假冒商品认定
作者：王金和 律师 时间：2014年10月03日
在商标侵权行为中，假冒商品行为最为普遍，也是最直接、最严重侵害商标权人合法利益的行为，同时也构成对消费者的欺诈，并且扰乱了正常的市场流通秩序。新《商标法》第52条将销售侵犯注册商标专用权的商品的行为单独作为了商标侵权行为之一，司法实践中也允许商标权利人单独对销售商提起侵权诉讼，而不必追加生产商参加诉讼。王（主任）律师热线：18802052186。由于生产商没有参加诉讼，在起诉销售商销售假冒商品的诉讼中，对假冒商品的认定标准出现了不统一的情况。特别是一些案例中被诉商品不仅标有注册商标，并且在商品外观、内部结构和包装装潢上都与正品极其相似，给认定是否假冒商品带来了一定困难。
司法实践中，认定商品的真伪多采用比较的方法，即将被诉商品与正品在外观和质量等方面进行比较找出存在的实质性区别。理论界也有学者认为，关于商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品的认定，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。[1]但笔者不同意在认定假冒商品时采用将被诉商品与正品比较的方法，理由主要有三点。
一是商标保护的性质是防止来源混淆。从商标的定义来看，是由文字、图形或者其组合等构成，使用于商品，用以区别不同商品生产者或者经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记。[2]对于商标是用来识别商品来源的标志已经成为共识，通过商标，人们能够将商品与某个特定的生产者联系起来，消费者不用再将注意力集中在商品本身，降低了消费者搜寻商品的成本。正如欧共体法院在HAGⅡ案中的表述，商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，确保所有带有该商标的商品使在同一厂商的控制下生产出来，这些商品的质量才能由该厂商负总责。[3]可见，设定商标的基本目的是为了识别商品来源，而防止商品来源的混淆则是商标保护的基本出发点。从来源上辨别假冒商品是商标保护的本义所在，而将被诉商品与正品在外观和质量等方面进行比较，并非认定商品来源的直接办法，也就不能据此判断商品的真伪。
二 是个体差异与认定真伪无关。在商品经济初期，由于生产社会化程度不高，只有少数资金雄厚的正规企业拥有批量生产的机器设备和相关技术，一般的假冒商品在工 艺、质量等方面与正品有很大差别，能够通过质量鉴定，根据商品外观和品质的明显差异作出商品真伪的判断，且准确率相当高，这也是“伪”与“劣”经常并用的 原因。随着整个社会技术能力的提高，制假者在生产的技术、规模方面也今非昔比，有的已经接近了正品制造厂家的水平，就个体而言，某些假冒商品与正品在外 观、质量等方面的差距已经日渐缩小，这时候“伪”与“劣”就不能够并用。相反，由于市场因素对企业生产能力的影响越来越大，一些正品制造商则可能因为原材 料、员工管理以及质量监督等方面出现差错而导致正品之间也存在个体差异。所以，商品的个体差异既不必然存在于正品和假冒商品之间，也有在正品之间存在的可 能，那么简单将被诉商品与正品进行比较就无法与商品的真伪联系起来的。同理，正品生产厂家的质量标准也只是对商品质量的合理预期，未达标的正品流入市场的 可能性也仍然存在，因此也不能依据是否达标判断商品的真伪。
三是商标对商品质量的指示作用有限。审判实践中，商标权人经常提出正品上合法使用的商标代表了比较高的质量水平，因此同样使用商标的被诉商品如果质量达不到相同水平就属于假冒商品。这里主要就涉及到了商标对商品质量的指示功能。有学者根据《商标法》第1条中含有“促使生产者、经营者保证商品和服务质量”的表述以及第7条要求“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，认为对商品质量的保证和指示是商标的重要功能之一。[4]对 此，笔者也同意商标具有对商品质量的指示功能，但其作用有限。从本质上讲，商标只是识别商品来源的标记，而不是确定商品质量的依据。商标对商品质量的指示 和保证主要是商标权人不断提高商品质量以维护商标价值的结果，也就是说，商品质量是因，商标的指示功能是果，不能因为商标的存在反推商品质量就好。笔者认 为，商标对商品质量的指示功能更多的体现在由于商标指示了商品来源，如果商品存在质量问题，消费者可以根据商标寻找到生产者和经营者，依法追究其民事责 任。所以，不能因为使用同样商标的被诉商品和正品质量不同就认定被诉商品是假冒商品。
对于假冒商品的认定，笔者认为，还是应当从商品来源这一本质着手，不论被诉商品质量如何，与正品是否相同，只要商品不来源于商标权人就应该被认定为假冒商品；相反即使与正品不同，只要来源于商标权人，也就不能认定为假冒商品。
司法实践中，认定商品的真伪多采用比较的方法，即将被诉商品与正品在外观和质量等方面进行比较找出存在的实质性区别。理论界也有学者认为，关于商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品的认定，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。[1]但笔者不同意在认定假冒商品时采用将被诉商品与正品比较的方法，理由主要有三点。
一是商标保护的性质是防止来源混淆。从商标的定义来看，是由文字、图形或者其组合等构成，使用于商品，用以区别不同商品生产者或者经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记。[2]对于商标是用来识别商品来源的标志已经成为共识，通过商标，人们能够将商品与某个特定的生产者联系起来，消费者不用再将注意力集中在商品本身，降低了消费者搜寻商品的成本。正如欧共体法院在HAGⅡ案中的表述，商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，确保所有带有该商标的商品使在同一厂商的控制下生产出来，这些商品的质量才能由该厂商负总责。[3]可见，设定商标的基本目的是为了识别商品来源，而防止商品来源的混淆则是商标保护的基本出发点。从来源上辨别假冒商品是商标保护的本义所在，而将被诉商品与正品在外观和质量等方面进行比较，并非认定商品来源的直接办法，也就不能据此判断商品的真伪。
二 是个体差异与认定真伪无关。在商品经济初期，由于生产社会化程度不高，只有少数资金雄厚的正规企业拥有批量生产的机器设备和相关技术，一般的假冒商品在工 艺、质量等方面与正品有很大差别，能够通过质量鉴定，根据商品外观和品质的明显差异作出商品真伪的判断，且准确率相当高，这也是“伪”与“劣”经常并用的 原因。随着整个社会技术能力的提高，制假者在生产的技术、规模方面也今非昔比，有的已经接近了正品制造厂家的水平，就个体而言，某些假冒商品与正品在外 观、质量等方面的差距已经日渐缩小，这时候“伪”与“劣”就不能够并用。相反，由于市场因素对企业生产能力的影响越来越大，一些正品制造商则可能因为原材 料、员工管理以及质量监督等方面出现差错而导致正品之间也存在个体差异。所以，商品的个体差异既不必然存在于正品和假冒商品之间，也有在正品之间存在的可 能，那么简单将被诉商品与正品进行比较就无法与商品的真伪联系起来的。同理，正品生产厂家的质量标准也只是对商品质量的合理预期，未达标的正品流入市场的 可能性也仍然存在，因此也不能依据是否达标判断商品的真伪。
三是商标对商品质量的指示作用有限。审判实践中，商标权人经常提出正品上合法使用的商标代表了比较高的质量水平，因此同样使用商标的被诉商品如果质量达不到相同水平就属于假冒商品。这里主要就涉及到了商标对商品质量的指示功能。有学者根据《商标法》第1条中含有“促使生产者、经营者保证商品和服务质量”的表述以及第7条要求“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，认为对商品质量的保证和指示是商标的重要功能之一。[4]对 此，笔者也同意商标具有对商品质量的指示功能，但其作用有限。从本质上讲，商标只是识别商品来源的标记，而不是确定商品质量的依据。商标对商品质量的指示 和保证主要是商标权人不断提高商品质量以维护商标价值的结果，也就是说，商品质量是因，商标的指示功能是果，不能因为商标的存在反推商品质量就好。笔者认 为，商标对商品质量的指示功能更多的体现在由于商标指示了商品来源，如果商品存在质量问题，消费者可以根据商标寻找到生产者和经营者，依法追究其民事责 任。所以，不能因为使用同样商标的被诉商品和正品质量不同就认定被诉商品是假冒商品。
对于假冒商品的认定，笔者认为，还是应当从商品来源这一本质着手，不论被诉商品质量如何，与正品是否相同，只要商品不来源于商标权人就应该被认定为假冒商品；相反即使与正品不同，只要来源于商标权人，也就不能认定为假冒商品。
