用户名:
密码:

律师随笔

证据保全操作
作者:余谭生 律师  时间:2015年07月17日
  《民事诉讼法》未对证据保全的种类作出规定,但对财产保全却作出了诉前保全和诉讼保全的规定。借鉴这一规定,同时考虑证据保全的立法精神和在实践中诉前证据保全的必要性,证据保全也可分为诉讼保全和诉前保全。
  (一)证据保全的主体
  对于证据保全的主体有两种观点,其一认为证据保全的主体是行政机关和司法机关,不包括公证机构.①其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。就《民事诉讼法》而言,从广义上讲,所谓保全程序,应当包括财产保全和证据保全。财产保全,是法院对当事人争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称。②《民事诉讼法》第74条和《行政诉讼法》第36条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”保全证据公证与法院的保全证据有什么不同?公证处与法院的机关性质不同,公证活动属于非诉讼性质,法院可以依职权主动采取保全措施,而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。叶自强在《现代公证制度应用研究》中把我国证据的保全分为三种形式:其一,准诉讼中证据的保全,是指在提起诉讼以前,人民法院应当事人的请求而为的证据保全;其二,诉讼中的证据保全,即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施;其三,诉讼外的证据保全,即公证处应利害关系人的申请,采取保全措施,将证据固定并保存下来。③不难理解,在强式职权主义的主导下,强调法院依职权行使公权利为主,那么,证据保全公证充其量为辅。因为公证不具有强制执行保全措施,如查封等。但是,如果在立法上奉行民事权利基础主义,则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选,法院依职权的主动保全作为补充。保全证据公证成为这种制度首选的理由是:首先,公证是非诉讼活动,向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求;其次,从社会成本角度考虑,公证保全较之其他制度更为可行,成本更小;第三,从接近客观事实的可能性方面来说,公证保全在时间上离事实最近,甚至有的就是在事件发生的当时,更能保证证据的真实性;第四,公证介入证据保全,从立场上,更容易保持独立、客观,比起法官来,公证员更少其他因素的干扰。
  综上所述,可以认为,在我国的司法实践中,诉讼证据的保全主体除’了司
  ①何家弘,新编证据法学[M].北京:法律出版社,2000: 337.
  ②江伟.民事诉讼法[M],北京:高等教育出版社,2000:209.
  ③叶自强.现代公证制度应用研究[M].北京:中国民主法制出版社,1996:414
  法机关和行政机关以外,也应该包含公正机关,这也是我国目前进行司法改革的应有之义。
  (二)证据保全的条件
  根据民事诉讼法的规定,诉讼证据保全指的是在诉讼中的证据保全,其条件为:①
  第一,证据可能灭失。指证据由于时过境迁或者其他原因,有可能出现灭失、失真等情况,如证人由于衰老、疾病有可能死亡,为了不使因证人死亡无证据,应及时取证,作为证据的物品有腐烂、变质、灭失的可能,此时就应当将物品的外形、特征等制成笔录,保全证据。
  第二,证据将来有可能难以取得。如证人将要定居国外等。当然,难以取得不等于无法取得,但会影响案件的及时审理,甚至影响办案的质量,因此,应当及时保全。除以上客观情况外,还有来自人为的因素。如有可能发生证据被销毁、涂损、掩埋、转移等情况,以致日后诉讼时影响人民法院对案件的正确处理。所以,为有效地利用证据认定案件事实,维护当事人的合法权益,应当依法进行证据保全。对证据在起诉之前进行保全的条件,《民事诉讼法》尚无明确规定,参照该法第74条的立法精神和第39条关于财产保全的有关做法,诉前证据保全的条件为:证据可能灭失;证据有难以取得的可能。
  第三,应有利害关系人提出申请。争议双方未将争议提交法院前,其双方尚无进入诉讼程序,只能称为利害关系人。在利害关系人未将争议诉至人民法院前,人民法院无从知晓争议的有关情况,根据“不告不理”的原则,没有申请诉讼前证据保全的,人民法院不能依职权主动进行。
  第四,一般情况下应责令申请人提供担保,拒绝提供担保的,驳回申请。这样,一方面促使申请人慎重考虑是否有必要申请证据保全;另一方面,如果申请错误给他人造成损失的,用其担保的财产赔偿所造成的损失,以保护他人的合法权益。申请人对自己所有的作为证据的物品申请进行保全时,则可以不提供担保。
  第五,人民法院在决定采取证据保全措施的同时,应责令申请人一定期限内向人民法院提起诉讼,逾期不起诉的,取消保全措施。诉前保全是一种临时性措施,人民法院采取保全措施后,申请人应及时与被申请人解决民事纠纷,不能解决的,应当及时向人民法院提起诉讼。因为申请诉前证据保全的利害关系人,是否真正享有法律规定的权利,人民法院无从确定,其将来是否会提起诉讼,也处于不确定状态。因此,人民法院责令申请人在一定期限内提起诉
  ① //news. 9ask. cn/xzss/xszj/zjbq/201103/1143054. shtml.
  讼,在此期限内不提起诉讼的,人民法院应当依职权解除证据保全,以免被申请人因保全时间过长而扩大经济损失。
  (三)证据保全的程序
  证据保全的进行,可以在起诉前,也可以在起诉后。在起诉前申请保全的,人民法院认为需要采取保全措施的,应通知申请人于一定期间内提起诉讼。起诉后诉讼参加人提出申请的,由人民法院审查是否符合条件后作出决定。同时,在起诉后的诉讼进行过程中,人民法院认为有必要保全证据的,也可以依职权作出证据保全的决定。如果人民法院接受了申请或者依职权作出了证据保全的决定,就应作出保全证据的裁定,并在裁定中指出,保全哪一种证据,在什么时间、什么地点、用什么方法进行保全。如果人民法院不接受申请,也应作出裁定,说明不采取保全措施的理由。另外,对诉前证据保全,利害关系人也可以申请公证机关进行。这是因为:
  (1)我国现行立法规定,对经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书赋予充分的证明效力。根据《公证暂行条例》第4条的规定,公证机构有权“保全证据”,公证机构办理证据保全公证应在诉讼尚未形成之前进行,并且只能根据当事人的申请。《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第75条第(5)项也规定,为有效公证书所证明的事实,在诉讼中当事人无需举证。
  (2)诉讼前对证据保全的公证并不仅限于诉讼之目的。如著作权行政管理部门在依法查处著作权行为时,通过证据保全公证,保证证据的客观真实性,有利于有力查处侵犯著作权行为,有利于有效地打击侵权行为,保护著作权人的合法权益,也有利于在行政诉讼中的有效举证。
  (四)诉讼证据保全的方法
  我国民事诉讼法没有明确规定用什么方法保全民事诉讼证据,但是证据保全措施必须与证据的种类和特征相一致是被实践所证明了的。也就是说,不同的证据要采用不同的保全措施,特定的证据也只能用特定的方法进行保全。一般而言,对于证人证言、当事人陈述,可以录音或制作询问笔录方法;对于物证,可以进行勘验、封存或制作笔录、绘图、拍照、录像等方法;对于书证、视听资料,可以采取复制的方法;而对于网络证据保全等,由于法律没有明确规定用什么样的方法进行保全证据,使得其在司法实践中难以操作。对于民事诉讼证据保全的法可以参照刑事诉讼法等其他法律中相关的规定予以完善,并以民事诉讼法规定的证据类型分述不同的保全方法。
  (1)书证的保全。对当事人提供的书证,人民法院应当出具收据,注明名称、收到的时间、份数和页数,由审判员或书记员签名或盖章。单位提交的证据文书,应由单位负责人签名盖章,并加盖单位印章。书证经当事人申请或人民法院认为必要时,均可采取保全措施,除妥善保管外,还要抄录、复印、拍照,也可及时传唤当事人进行调查并制作调查笔录,确定书证的证明效力。
  (2)物证的保全。物证的保全应当针对物证的特性进行,以保证物证的客观性与真实性,使物证在诉讼中发挥其本身的证明作用。首先要在尽可能的情况下提取原物,只有在原物无法取得或原物灭失时才可提取照片;其次,对于提取到的原物要妥善封存保管;最后,提取、固定物证的过程应当制作笔录,笔录中应记明发现物证、提取物证时间地点。收集保全的物证任何人不得使用、调换、损毁或者自行处理。对于关系国家秘密、商业秘密的物证更应当妥善保管不得泄密,在诉讼结束后由司法机关负责处理。
  (3)视听资料的保全。视听资料能动态反映案件事实,却又极易被伪造、复制和修改,状态不太稳定。人民法院在依法收集到视听资料后应当封存或采取相应的措施保存,避免丢失,同时,应做好保密工作,不得扩散其内容。
  (4)证人语言的保全。询问证人,无论是用口头还是用书面的方式,其保全都要用文字的形式固定。法庭笔录应当当庭宣读,也可告知当事人和其他诉讼参加人在5日内阅读。作为诉讼参加人的证人认为自己的陈述有遗漏或者差错的,有权申请补正。人民法院在证人证言制作成笔录以后,应当附卷保存,不得擅自改动、遗失或者损坏。对于当事人陈述的保全,类似于证人证言的保全,可以使用相同的方法进行保全。
  (5)鉴定结论的保全。鉴定结论的保全方式是通过鉴定书的形式完成的,鉴定书应包括绪论、检验、论证和结论四个部分,并由鉴定人签名或盖章,注明自己的职称。鉴定书要加盖单位鉴定专用章方视为有效。对于鉴定记录,一旦作为证据使用就应当附卷妥善保管。当事人可以主动申请人民法院对鉴定结论进行保全,人民法院也可以主动依职权进行保全,及时固定和保护鉴定结论。
  (6)勘验笔录的保全。勘验笔录是审判人员对现场和物证进行勘验后所作的笔录。在民事诉讼中的勘验笔录上,应让有关人员签名或盖章,附卷保存以备复验、复查,从而保证勘验笔录的真实性。
  (7)网络证据保全。
  ①网络证据的定义。
  网络证据是指在网络上反映出能够证明案件真实情况的事实内容,其通过计算机来表达,通过磁盘和摄影机、打印机等加以固定并通过保全公证书发生效力,是一种依靠载体表达的证据形式。①从目前来看,人们在日常生活中接触最多的网络证据是:电子邮件( E-mail)、电子公告(BBS)、电子聊天(E-chat)、电子数据交换(EDI)与电子签名(E-signature)等。从其存在的形式上看,网络证据应当是区别于其他证据类型而存在的独立的证据类型。
  ②网络证据的特点。
  由于网络证据不同于一般的证据类型,所以网络证据有与一般证据不同的特征:
  第一,证据本身的无形性。由于网络证据所反映的信息必须依靠计算机进行解码,而解码的过程实质上是将编码处理成“O”和“1”,是看不见、摸不着的,故网络证据实质上具有无形性。
  第二,证据来源具有易删改性。由于网络传输的数据信息本身具有流动性、不稳定性及目前对数据的存储均以磁盘介质为载体,以这种方式存储的数据信息很容易被删除、修改,且不留有什么痕迹。同样,由于信息不断地更新变化,其修改、删除后也无法查询。
  第三,证据的客观真实性。如果网络证据没有人为的删改等影响证据的情况,网络证据具有客观真实性,具有法律上的证明力。它可以长期无损保存及随时反复重现。它不会像物证容易随周围环境而改变,不会像书证容易损坏,也不会像证人那么容易失去真实性。因而,网络证据具有客观真实性。
  ③网络证据保全的方法。
  由于网络证据具有一般证据所没有的特性,特别是网络证据有其自身容易删除和修改的缺陷,这就为网络证据保全提供了必要性。由于网络证据不同于其他证据,故对网络证据的保全主要采用以下保全方法:
  第一,一般的保全方法。对于网络证人证言、网络当事人陈述而言,主要保全方法是询问和录制资料等;对网络物证和视听资料而言,主要的保全方法是勘验、制作勘验笔录、绘图、拍照或录像,在方便时可以加以扣押或封存、提取原始介质;对网络书证而言,常用的保全方法除了扣押外,还包括缩微、复制、存档等,在扣押、缩微、复制、存档时,应当会同在场见证人并查点清楚,当场列出清单;对网络笔录的保全,常用的方法是打印出来,加以核对,然后签字盖章封存,附案卷保管。
  第二,网络公证保全方法。所谓网络公证保全(Cyber Notary Authority,简写CAN),是指由特定的网络公证机构,利用计算机和互联网技术,对互联姚良鸿.网络证据保全公证——网络版权的保护神[J].法制与社会,2008 (36)网的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全等的公证行为。
  我国已出台了一整套适合中国网络公证的办证方案,此方案由三个部分组成:一是以CA(公证审核的RA为基础)解决身份确认,二是网上数据备份,三是。ESCROW网上提存服务,其中,网络公证的数据保全服务,是网络公证的核心项目。公证机关办理网络公证保全通常有两种情况,一种是双方当事人协商同意进行网络证据保全,此时公证机关将双方共同签名的数据电文进行留存,并出具公证文书。还有一种情况是受害方单方申请办理网络公证,公证机关首先要做的就是审核网络证据的生成、存储、传输等是否可靠,只有在客观真实的情况下,才能进行保全措施,也就是说公证机关一定要严格按照保全程序进行。对于保全措施与一般的保全措施类似,主要有备份、打印、拷贝、拍照及摄像等方法。

律师资料

余谭生律师
电话:15915344…

我的精采回复

最近访问