律师随笔
“重大损失”的认定模式
作者：余谭生 律师 时间：2018年02月05日
“重大损失”的认定模式
——长昊商业秘密律师
摘要：“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的必要要件，《刑法》和刑事司法解释未能明确“重大损失”的具体内涵及计算方法。目前我国司法实践中认定“重大损失”的方式较为混乱。出于统一司法实践的迫切需要，必须明确“重大损失”不等同于商业秘密自身价值等基本前提。
关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；认定模式
一、司法实践认定“重大损失”的现状分析
应该说，侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，因商业秘密的种类、使用状况、利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、经济利用价值大小、新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。但是，综观我国的司法实践可以发现，当前对侵犯商业秘密犯罪案件中“重大损失”的计算标准比较混乱。
“重大损失”认定方法多样从近几年部分侵犯商业秘密犯罪案件来看，“重大损失”的计算并没有统一的标准。实践中计算“重大损失”主要有以下几种方法：(1)商业秘密权利人收入的减少额。在很多权利人销售数额的减少难以确定的情形下，有些判决则以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均利润来认定“重大损失”。除此之外，还有判决是以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”。
侵权人因侵权行为获得的利益额。以该种方式认定“重大损失”也是司法实践中运用比较多的一种模式。不过，在具体计算利益数额时，各地司法机关所使用的方式又有所不同：一是以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”。也有判决是以侵权人(第三人)的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”。
商业秘密的价值。据判决显示，以商业秘密的价值来认定权利人重大损失的方式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用的较为普遍。具体而言又有几种不同的方式，且不同的方式最终“重大损失”的数额差异也非常大。其一，商业秘密的自身价值。其二，商业秘密的研发费用。其三，商业秘密的许可使用费。
部分判决直接模糊“重大损失”数额虽然说，在被确定构成侵犯商业秘密罪罪的案件中，大多数案件所认定的“重大损失”是一个确定的数额，可是，也有部分判决中的“重大损失”数额表现为“大致确定”。
通过上述的介绍分析，我们不难发现，司法实践中侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定标准千差万别，乱象环生。而这种缺乏统一的标准的情形必然导致各地司法适用上的随意性，从而也反映出侵犯商业秘密罪与非罪界限的模糊性。这种状况无疑有违于罪刑法定原则，也与我国三十余年的知识产权法制发展进程不协调。
二、构建科学合理的”重大损失”的认定模式
通过以上分析可以看出，实践虽然对“重大损失”的认定缺乏统一标准，总结出规律，对今后司法实践起到指帮助作用。结合《反不正当竞争法》、《刑法》等若干关法律法规，宜采用以下模式：
(一)优先考虑权利人因侵权行为遭受的损失
以此种方式计算权利人损失时，可以以侵权产品的销售量乘以权利人的利润或者产品的平均利润作为计算模式。为侵权产品的销售量反应了侵权的客观事实，将其权利人的利润或同行业平均利润相乘，以直接反应权利人因侵权行为受到的损失。
(二)其次考虑侵权人此获得的利益
此种方法在权利人遭受的损失无法直接确定的情况采用，其实质是将侵权人获得的利益推定为权利人遭受的损失。在损失直接确定的情况下，采用此种办法还足较为合理的。
(三)再次以侵犯秘密的获利作为定罪标准
在司法实践中，有时存在权利人的损火数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实的情况，此时可以将转让商业秘密的获利额作为定罪的标准。这样既可以反映被告人非法披露使他人少支付的费用，又能反映权利人冈此遭受的最低的物质损失。
(四)特殊情况下，考虑商业秘密的自身价值
如使用非法披露商业秘密的行为，使商业秘密被公开而导致其作为无形资产的属性丧失，权利人不能再从中获得任何超额利益。似此方法仅在商业秘密被完全公开而丧失价值性时有可能被采用，若商业秘密在有限的范内被披露、使用，其自身价值就不得被认定为“重大损失”。
——长昊商业秘密律师
摘要：“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的必要要件，《刑法》和刑事司法解释未能明确“重大损失”的具体内涵及计算方法。目前我国司法实践中认定“重大损失”的方式较为混乱。出于统一司法实践的迫切需要，必须明确“重大损失”不等同于商业秘密自身价值等基本前提。
关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；认定模式
一、司法实践认定“重大损失”的现状分析
应该说，侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，因商业秘密的种类、使用状况、利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、经济利用价值大小、新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。但是，综观我国的司法实践可以发现，当前对侵犯商业秘密犯罪案件中“重大损失”的计算标准比较混乱。
“重大损失”认定方法多样从近几年部分侵犯商业秘密犯罪案件来看，“重大损失”的计算并没有统一的标准。实践中计算“重大损失”主要有以下几种方法：(1)商业秘密权利人收入的减少额。在很多权利人销售数额的减少难以确定的情形下，有些判决则以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均利润来认定“重大损失”。除此之外，还有判决是以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”。
侵权人因侵权行为获得的利益额。以该种方式认定“重大损失”也是司法实践中运用比较多的一种模式。不过，在具体计算利益数额时，各地司法机关所使用的方式又有所不同：一是以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”。也有判决是以侵权人(第三人)的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”。
商业秘密的价值。据判决显示，以商业秘密的价值来认定权利人重大损失的方式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用的较为普遍。具体而言又有几种不同的方式，且不同的方式最终“重大损失”的数额差异也非常大。其一，商业秘密的自身价值。其二，商业秘密的研发费用。其三，商业秘密的许可使用费。
部分判决直接模糊“重大损失”数额虽然说，在被确定构成侵犯商业秘密罪罪的案件中，大多数案件所认定的“重大损失”是一个确定的数额，可是，也有部分判决中的“重大损失”数额表现为“大致确定”。
通过上述的介绍分析，我们不难发现，司法实践中侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定标准千差万别，乱象环生。而这种缺乏统一的标准的情形必然导致各地司法适用上的随意性，从而也反映出侵犯商业秘密罪与非罪界限的模糊性。这种状况无疑有违于罪刑法定原则，也与我国三十余年的知识产权法制发展进程不协调。
二、构建科学合理的”重大损失”的认定模式
通过以上分析可以看出，实践虽然对“重大损失”的认定缺乏统一标准，总结出规律，对今后司法实践起到指帮助作用。结合《反不正当竞争法》、《刑法》等若干关法律法规，宜采用以下模式：
(一)优先考虑权利人因侵权行为遭受的损失
以此种方式计算权利人损失时，可以以侵权产品的销售量乘以权利人的利润或者产品的平均利润作为计算模式。为侵权产品的销售量反应了侵权的客观事实，将其权利人的利润或同行业平均利润相乘，以直接反应权利人因侵权行为受到的损失。
(二)其次考虑侵权人此获得的利益
此种方法在权利人遭受的损失无法直接确定的情况采用，其实质是将侵权人获得的利益推定为权利人遭受的损失。在损失直接确定的情况下，采用此种办法还足较为合理的。
(三)再次以侵犯秘密的获利作为定罪标准
在司法实践中，有时存在权利人的损火数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实的情况，此时可以将转让商业秘密的获利额作为定罪的标准。这样既可以反映被告人非法披露使他人少支付的费用，又能反映权利人冈此遭受的最低的物质损失。
(四)特殊情况下，考虑商业秘密的自身价值
如使用非法披露商业秘密的行为，使商业秘密被公开而导致其作为无形资产的属性丧失，权利人不能再从中获得任何超额利益。似此方法仅在商业秘密被完全公开而丧失价值性时有可能被采用，若商业秘密在有限的范内被披露、使用，其自身价值就不得被认定为“重大损失”。
