律师随笔
商业秘密罪与非罪的辨析
作者：余谭生 律师 时间：2018年08月02日
长昊商业秘密律师
【摘 要】商业秘密作为市场竞争的产物已被大多数国家从不同的法律角度进行了保护。侵犯商业秘密的行为可能受到来自民法行政法甚至刑法的制裁。刑法作为最严厉的手段, 只能处罚最严重的侵权行为, 否则, 就可能限缩人们的经济行为, 破坏市场经济的发展。文章对此进行了分析, 指出正确区分商业秘密罪与非罪, 是一个必须重视的关键问题。
【关键词】商业秘密; 不正当; 重大损失; 罪; 非罪
随着社会主义市场经济的发展，商业秘密逐渐成为市场竞争的焦点。在《世界知识产权公约》它被列入需要加以保护的“工业产权”中，近年又被关税与贸易总协定作为一项重要 内容列入“与贸易有关的知识产权分协议”中 。我国于 1993 年 9 月 2 日通过的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密行为规定为不正当竞争行为之一。 1997 年新修订的刑法规定了侵犯商业秘密罪。所谓商业秘密罪是指采用不正当手段获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，并给商业秘密权利人造成重大损失的行为。在实践中正确区分罪与非罪， 不仅对于保护商业秘密，而且对于维护社会主义市场经济秩序和保障人权都有重大的意义。长昊商业秘密律师认为要正确区分商业秘密罪与非罪，应当从以下四个方面着手：
一、侵犯的对象是否为商业秘密
(一) 商业秘密的内容
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、 《中华人民共和国刑法》第 219 条第三款规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”技术信息是一种技术方案，体现为对一项技术成果从无到有，从不完善到逐步完善的构思。这种抽象的思维，最终要落实到图纸、磁盘、文件等载体上，变为有形物。这里特别要注意的是，仅仅存在于某个人的头脑里，从未以有形的形式出现的思想，即使可能向技术信息那样具有秘密性、财产性，仍然不属于商业秘密。
(二) 商业秘密的特征
商业秘密必须具备以下特征： 1.秘密性包括客观上不为公众所知悉和主观上权利人对商业秘密采取保密措施； 2.财产性包括主体角度的价值性和客体角度的实用性。
这里的“公众”，不是指各行业的所有人，即普通公众，而是指有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的同业竞争者。其次他不是指除了商业秘密权利人以外的所有人。商业秘密不同于其它知识产权，同样的商业秘密，他人可以自行掌握或合法取得，因此存在若干主体分别同时拥有某项商业秘密的情况。
商业秘密的“秘密性”，还在于权利人是否采取保密措施。 对保密的程度有人主张要做到万无一失，通说主张做到合理的程度即可。
价值性 是从主体的角度进行的判断，而实用性是从客体的角度的认识，二者统一于财产性。其中，商业秘密的价值性，是指技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利人带来经济利益和竞争优势。商业秘密的实用性，是指其必须能够用于生产、贸易或管理，并能产生积极的效益。
二、行为的性质是否为不正当
(一) 侵犯他人商业秘密的行为具体表现
1. 以不正当的手段获取商业秘密。包括盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃指暗中秘密窃取，利诱指用各种利益引诱和贿赂，胁迫指采取威胁、逼迫等精神强制方式迫使，其他不正当手段指上述三种手段以外的如欺诈等违反自愿、公平、诚信等商业道德的手段。
2. 不合法的使用商业秘密。有两种不同的情况：
（1）使用以不正当的手段获取商业秘密，披露权利人商业秘密的行为，包括侵权人自己使用权利人的商业秘密从中获利的行为和准许允许他人使用权利人商业秘密的行为。
（2）不合法使用合法取得商业秘密。主要指违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种行为是指基于雇佣、合作、 联营、 委托、代理或交易等合同关系，通过合法正当手段掌握商业秘密的单位或个人，违反约定或合同法第 43 条“不得泄露或者不正当地使用”的规定，或违反权利人保守商业秘密的要求，而向他人泄露、 自己使用或允许他人使用权利人的商业秘密。
3. 明知或应知上述所列侵犯商业秘密的行为，仍获取、使用或披露他人商业秘密的行为。
(二) 不被视为侵犯商业秘密的正当行为
1. 行为人独立研制开发的商业秘密，而进行使用、披露或准许他人使用的情况；
2. 经“逆向工程”获取的秘密。“逆向工程”又叫“反向工程”是从合法渠道取得商业秘密的附着物(产品)后，进一步分析其成分、设计等，从而获知产品技术秘密的一种方法。这种做法利于科技进步和技术应用，应视为自行独立研究开发而取得商业秘密。
3. 基于买卖、赠与、继承等合法手段取得。
4. 为保护公共利益而合理使用其掌握的商业秘密； 为揭露诈骗或其他犯罪行为向特定的机关或个人披露他人商业秘密。
5. 权利人自己疏忽而泄漏商业秘密为他人所获取的商业秘密。
6. 善意获取、使用、披露他人的商业秘密。
7. 通过分析公开发行的报纸、杂志等媒体上的资料而获取的商业秘密。
三、主观上是否为故意
对此罪的主观方面的认定，学术界分歧比较大。概括起来主要有两种看法，即“故意说”与“混合过错说”。对于前者，一种观点认为，本罪只能是直接故意。第二种观点认为，通常是直接故意，但也不排除间接故意。目前理论界大多认为这种故意不能简单的认为一种概括的故意，即愿意不仅限于直接故意，还应包括间接故意。
四、客观后果是否为重大损失
刑法规定，行为人实施侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成“重大损失”的，才构成犯罪。没有造成重大损失的，属于一般违法行为，可根据反不正当竞争法的规定，予以行 政处罚。
何谓“重大损失”？最高人民检察院、公安部联合作出的 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的 65 条： “重大损失，是指给商业秘密的权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上或致使权利人破产或造成其他严重后果”。然而在司法实践中，如何确认损失额，是一个十分棘手的问题，争议颇多。
主要有三种观点： 第一种认为，在计算权利人所受的损失时，应考察商业秘密的研制开发成本、商业秘密的利用周期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量。 第二种观点认为，计算直接损失时，应以商业秘密是否为侵犯人公开为标准。如已公开，其损失等于商业秘密本身所蕴含的商业价值加上其预期所得利益减去利用该秘密所获之利润；如未公开，则其损失等于侵权人侵权所得。第三种观点认为，以权利人因侵权行为所遭受的损失为依据，以侵权人因侵权行为获得的利益为依据，以不低于商业 秘密使用许可的合理使用费为依据，但也包括丧失竞争优势、竞争能力、竞争资格等。
长昊商业秘密律师认为，要正确认定损失，必须综合考虑。根据民法原理受害人遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必将失去的现实利益。根据1999 年 8 月 6 日《最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中解释为：直接经济损失指与行为有直接因果关系而造成的财产损失，减少的实际价值。间接经济损失由直接损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。具体而言，实际损失包括以下两部分：
一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。二是以侵权人因侵权行为获得的利益。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。
【摘 要】商业秘密作为市场竞争的产物已被大多数国家从不同的法律角度进行了保护。侵犯商业秘密的行为可能受到来自民法行政法甚至刑法的制裁。刑法作为最严厉的手段, 只能处罚最严重的侵权行为, 否则, 就可能限缩人们的经济行为, 破坏市场经济的发展。文章对此进行了分析, 指出正确区分商业秘密罪与非罪, 是一个必须重视的关键问题。
【关键词】商业秘密; 不正当; 重大损失; 罪; 非罪
随着社会主义市场经济的发展，商业秘密逐渐成为市场竞争的焦点。在《世界知识产权公约》它被列入需要加以保护的“工业产权”中，近年又被关税与贸易总协定作为一项重要 内容列入“与贸易有关的知识产权分协议”中 。我国于 1993 年 9 月 2 日通过的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密行为规定为不正当竞争行为之一。 1997 年新修订的刑法规定了侵犯商业秘密罪。所谓商业秘密罪是指采用不正当手段获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，并给商业秘密权利人造成重大损失的行为。在实践中正确区分罪与非罪， 不仅对于保护商业秘密，而且对于维护社会主义市场经济秩序和保障人权都有重大的意义。长昊商业秘密律师认为要正确区分商业秘密罪与非罪，应当从以下四个方面着手：
一、侵犯的对象是否为商业秘密
(一) 商业秘密的内容
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、 《中华人民共和国刑法》第 219 条第三款规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”技术信息是一种技术方案，体现为对一项技术成果从无到有，从不完善到逐步完善的构思。这种抽象的思维，最终要落实到图纸、磁盘、文件等载体上，变为有形物。这里特别要注意的是，仅仅存在于某个人的头脑里，从未以有形的形式出现的思想，即使可能向技术信息那样具有秘密性、财产性，仍然不属于商业秘密。
(二) 商业秘密的特征
商业秘密必须具备以下特征： 1.秘密性包括客观上不为公众所知悉和主观上权利人对商业秘密采取保密措施； 2.财产性包括主体角度的价值性和客体角度的实用性。
这里的“公众”，不是指各行业的所有人，即普通公众，而是指有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的同业竞争者。其次他不是指除了商业秘密权利人以外的所有人。商业秘密不同于其它知识产权，同样的商业秘密，他人可以自行掌握或合法取得，因此存在若干主体分别同时拥有某项商业秘密的情况。
商业秘密的“秘密性”，还在于权利人是否采取保密措施。 对保密的程度有人主张要做到万无一失，通说主张做到合理的程度即可。
价值性 是从主体的角度进行的判断，而实用性是从客体的角度的认识，二者统一于财产性。其中，商业秘密的价值性，是指技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利人带来经济利益和竞争优势。商业秘密的实用性，是指其必须能够用于生产、贸易或管理，并能产生积极的效益。
二、行为的性质是否为不正当
(一) 侵犯他人商业秘密的行为具体表现
1. 以不正当的手段获取商业秘密。包括盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃指暗中秘密窃取，利诱指用各种利益引诱和贿赂，胁迫指采取威胁、逼迫等精神强制方式迫使，其他不正当手段指上述三种手段以外的如欺诈等违反自愿、公平、诚信等商业道德的手段。
2. 不合法的使用商业秘密。有两种不同的情况：
（1）使用以不正当的手段获取商业秘密，披露权利人商业秘密的行为，包括侵权人自己使用权利人的商业秘密从中获利的行为和准许允许他人使用权利人商业秘密的行为。
（2）不合法使用合法取得商业秘密。主要指违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种行为是指基于雇佣、合作、 联营、 委托、代理或交易等合同关系，通过合法正当手段掌握商业秘密的单位或个人，违反约定或合同法第 43 条“不得泄露或者不正当地使用”的规定，或违反权利人保守商业秘密的要求，而向他人泄露、 自己使用或允许他人使用权利人的商业秘密。
3. 明知或应知上述所列侵犯商业秘密的行为，仍获取、使用或披露他人商业秘密的行为。
(二) 不被视为侵犯商业秘密的正当行为
1. 行为人独立研制开发的商业秘密，而进行使用、披露或准许他人使用的情况；
2. 经“逆向工程”获取的秘密。“逆向工程”又叫“反向工程”是从合法渠道取得商业秘密的附着物(产品)后，进一步分析其成分、设计等，从而获知产品技术秘密的一种方法。这种做法利于科技进步和技术应用，应视为自行独立研究开发而取得商业秘密。
3. 基于买卖、赠与、继承等合法手段取得。
4. 为保护公共利益而合理使用其掌握的商业秘密； 为揭露诈骗或其他犯罪行为向特定的机关或个人披露他人商业秘密。
5. 权利人自己疏忽而泄漏商业秘密为他人所获取的商业秘密。
6. 善意获取、使用、披露他人的商业秘密。
7. 通过分析公开发行的报纸、杂志等媒体上的资料而获取的商业秘密。
三、主观上是否为故意
对此罪的主观方面的认定，学术界分歧比较大。概括起来主要有两种看法，即“故意说”与“混合过错说”。对于前者，一种观点认为，本罪只能是直接故意。第二种观点认为，通常是直接故意，但也不排除间接故意。目前理论界大多认为这种故意不能简单的认为一种概括的故意，即愿意不仅限于直接故意，还应包括间接故意。
四、客观后果是否为重大损失
刑法规定，行为人实施侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成“重大损失”的，才构成犯罪。没有造成重大损失的，属于一般违法行为，可根据反不正当竞争法的规定，予以行 政处罚。
何谓“重大损失”？最高人民检察院、公安部联合作出的 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的 65 条： “重大损失，是指给商业秘密的权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上或致使权利人破产或造成其他严重后果”。然而在司法实践中，如何确认损失额，是一个十分棘手的问题，争议颇多。
主要有三种观点： 第一种认为，在计算权利人所受的损失时，应考察商业秘密的研制开发成本、商业秘密的利用周期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量。 第二种观点认为，计算直接损失时，应以商业秘密是否为侵犯人公开为标准。如已公开，其损失等于商业秘密本身所蕴含的商业价值加上其预期所得利益减去利用该秘密所获之利润；如未公开，则其损失等于侵权人侵权所得。第三种观点认为，以权利人因侵权行为所遭受的损失为依据，以侵权人因侵权行为获得的利益为依据，以不低于商业 秘密使用许可的合理使用费为依据，但也包括丧失竞争优势、竞争能力、竞争资格等。
长昊商业秘密律师认为，要正确认定损失，必须综合考虑。根据民法原理受害人遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必将失去的现实利益。根据1999 年 8 月 6 日《最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中解释为：直接经济损失指与行为有直接因果关系而造成的财产损失，减少的实际价值。间接经济损失由直接损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。具体而言，实际损失包括以下两部分：
一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。二是以侵权人因侵权行为获得的利益。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。
