律师随笔
浅 析 商 业 秘 密 的 新 颖 性
作者：余谭生 律师 时间：2018年09月29日
摘 要：商业秘密的新颖性与商业秘密的其他构成要件相比具有其自身特点 ,其特点包括 ,商业秘密新颖性的有限性、商业秘密新颖性的相对性和商业秘密新颖性的不易破解性三个方面 ,这三个方面能够帮助人们更加全面地把握商业秘密的新颖性。
关键词：商业秘密 ;新颖性 ;构成要件
一、 商业秘密的新颖性
什么是商业秘密的新颖性 ? 什么是发明专利的新颖性 ? 新颖性在商业秘密和专利的构成要件中 , 既有他们相联系的一面 ,又有各自相区别和不同的一面。先看一下专利中新颖性的概念。根据《牛津法律大词典》 的解释 ,新颖性是“指授予发明人专利应具备的原创性要素 ,因而 ,如果某项发明如缺少新颖性 ,便可以拒绝授予其专利的理由之一 ” 。“在美国 ,新颖性是指该发明成果或是会产生一种当时不为人知的独特的、 经过改进的或先进的效果 ,或是必须能以独特的以及实质上或更经济的方式产生一种原有效果 ” 。我国《专利法》 第 22条规定“新颖性 ,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知 ,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。” 《植物新品种保护条例 》 第 14条规定 :“授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性 ,是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售 ,或者经育种者许可 ,在中国境内销售该品种繁殖材料未超过 1年;在中国境外销售藤本植物、 林木、 果树和观赏树木品种繁殖材料未超过 6年 , 销售其他植物品种繁殖材料未超过 4年。” 由此可见 ,国外和国内相关法律所指新颖性的本意主要是针对申请专利的发明创造提出的要求。虽然专利法与商业秘密法在保护发明创造方面是一致的 ,但是二者对发明创造的要求是不一样的。
新颖性是专利法保护的发明和实用新型能否获得专利权的首要条件。专利法保护的发明创造不具 备新颖性就属于“现有技术 ” ,不能取得专利授权。因此 ,新颖性在专利法中很重要 ,如何判定一项发明 创造是否具有新颖性 ,各国都采取了比较明确具体的客观标准 ,包括以某一时间点即申请日为界 ,在此 日期之前不存在法律规定的公开情形即是新颖的。同时 ,依据世界多数国家所采用的先申请原则 ,当有 两人或两个以上的人就同一发明创造申请专利时 ,以提出专利申请的时间先后为准 ,对最先提出申请的 人授予专利权。其他同一发明人除在法律规定的情况下合理使用之外 ,不再会成为专利权主体享有权 利。专利法保护发明和实用新型专利权人对其前所未有的发明创造在法定期限内享有排他性的独占 权 ,目的是鼓励发明创造 ,推广发明创造的应用 ,促进科学技术的进步和创新。因此 ,新颖性实际上是对 发明创造提出的高标准 ,避免他人垄断公有领域的科技成果 ,提高获得专利保护的发明创造的水平。
专利的新颖性是申请专利时对技术的创新性和创造性的一种评价 ,不具有新颖性则不能被授予专利权。而构成商业秘密也需要新颖性 ,但其新颖性与专利的新颖性却有着不同的判断标准。张耕等教授在讨论商业秘密新颖性时认为 :“商业秘密对新颖性要求的程度很低 ,仅要求不是该信息本行业内既存的信息 ,即能够与公知信息保持最低限度的不同。美国的许多法院认为 ,从专利法的角度看 ,尽管商业秘密不一定构成发明 ,但它必须至少具有新颖的成分 ,在有关商业秘密案件的判决中 ,法院判决表明 , 商业设想要想获得保护就必须是新的、 奇特的或独创的、 具体的。这种要求实际上无非是说信息或设想必须是非常识性的 ” 。根据这段引文可知商业秘密的新颖性一方面与专利权的新颖性相比 ,其程度较低 ,另一方面新颖性只表达它与一般信息相比应具有新的、奇特的或独创的和具体的内容要求即可。 因此 ,商业秘密的新颖性主要指作为商业秘密的信息与同类或者类似信息相比具有先进性、 改进性和进步性 ,这种先进性和进步性能给权利人带来竞争优势。
二、 商业秘密新颖性的特点
商业秘密新颖性具有许多它的个性特点 ,准确描述出这些特点对判断什么是商业秘密会有许多帮助。商业秘密的新颖性有如下几个方面的特点:
(一 )商业秘密新颖性的有限性。主要表现在权利人认识能力的有限性、 新颖性在地域范围上的有限性和商业秘密的权利人和使用人的有限性方面。关于商业秘密的权利人认识能力的有限性 ,指新颖性的判断评价主体是商业秘密权利人自己 ,是权利人根据公开已知自己所掌握的信息范围做出的判断和肯定 ,而不是权利人以外的人、机构和组织做出的新颖性判断和评价。因此 ,商业秘密的新颖性没有必要根据所有公开已知的信息判断其是否具有新颖性。
(二 )商业秘密新颖性的相对性。商业秘密新颖性一方面相对于公开已知的有限信息而言具有相对性 ,就是商业秘密的新颖性绝不是针对所有公开已知的信息所做出的判断 ,另一方面 ,商业秘密的新颖性又是相对于不知悉的未公开的信息而言具有相对性 ,权利人推定或者尚未创造出相同或相似的商业秘密 ,或者虽已创造出相同或相近的商业秘密 ,但权利人和使用人的继续使用商业秘密 ,仍然可以给权利人和使用人带来竞争优势 ,由此可以断定其新颖性对权利人和使用人始终具有有用性和价值性 ,商业秘密的新颖性并未消失。
(三 )商业秘密新颖性的不易破解性。一般而言 ,表现于技术、生产及生产过程、经营管理、 服务等领域的商业秘密 ,人们利用反向工程或许有对商业秘密的新颖性有破解可能性 ,但即使有可能性的破解也会困难重重 ,因为技术上的商业秘密若容易破解 ,权利人就会申请专利保护 ,而权利人之所以不申请专利保护 ,就在于权利人判断其技术秘密具有不易破解性。像可口可乐配方 ,法国香水配方 ,即使采用反向工程 ,其配方也无法破解 ,除非权利人和使用人公开配方。因此 ,只要权利人和使用人不公开商业秘密 ,就可以推定其新颖性的存在。
三、 商业秘密的新颖性与专利新颖性的区别
新颖性既是判定一项信息是不是商业秘密的要件之一 ,又是判断一项专利申请能否被授与专利权的条件之一 ,因之 ,新颖性无论对商业秘密 ,还是对专利权的授予都是不可或缺的必要条件。但是 ,新颖性的标准在商业秘密和授予专利权方面又存在不同的要求 ,商业秘密的新颖性和专利的新颖性有如下区分:
(一 )新颖性是针对专利领域中发明和实用新型提出的实质条件要求范围较小 ,而新颖性作为商业秘密构成要件是指技术信息和经营信息范围较宽。新颖性隐含着发明和实用新型必须是可行的、积极的技术方案 ,否则达到新颖性的要求也不能取得专利权 ,而新颖性所指的信息可以是没有完成的技术试验、数据或非成功的商业营销模式等。
(二 )专利新颖性以申请日作为判断标准 ,此日前没有专利法第 22条规定的公开情形即具备新颖性 ,新颖性具备客观判断标准 ,具有可操作性。商业秘密新颖性则不以某一时间作为判断标准 ,只要没有被公众广为知晓或广为公众知晓的可能性即具备新颖性条件。
(三 )专利新颖性以某一申请日作为判断的时间界限 ,专利申请人取得专利权 ,新颖性便没有意义了。商业秘密权利人如果采取保密措施得当 ,商业秘密就能无限期的存在 ,新颖性作为其构成要件始终有存在的价值。
在分析了商业秘密新颖性的概念、新颖性的特点和商业秘密新颖性与专利权新颖性的区分后 ,我们加深了对商业秘密新颖性的理解和认识 ,也证明新颖性作为独立构成要件 ,既有利于保护商业秘密权利人的利益 ,也有利于准确判定商业秘密和裁决商业秘密的纠纷。
