一、对侵犯商业秘密行为的认定

《刑法》规定,本罪行为在客观方面有三种表现形式其一,以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其二,披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。这一行为是前一行为的延续。其三,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。以上三种行为所涉及的商业秘密,都是指行为人以正当或者不正当的手段直接从权利人处获得的,属于对他人商业秘密的直接侵犯,也是最主要的侵犯商业秘密的犯罪形式。此外,《刑法》还规定“明知或者应知前款所列出的行为,获取、使用或者披露他人商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”这是指第三人明知或者应知是指他人以前述方式获取的商业秘密,而获取、使用或者披露的情况,其属于间接侵犯商业秘密的行为。

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

也即以非法手段获取商业秘密的行为。从现实中说,以非法手段获取他人的商业秘密,是常见的行为,因而,也常常成为其他侵权行为成立的前提和基础。这里的“不正当手段”除法律条文中所列举的盗窃、利诱、胁迫外,还可以包括暴力、贿赂、虚假陈述、违反或诱使权利人违反保密义务、电子侦察、录音录像等手段。如果其他人用正当合法的手段获取该商业秘密,则不构成对商业秘密的侵害。如他人通过自己的劳动独立开发,获得此秘密通过反向工程获得此秘密通过产品的公开展出从该产品项目中推断出从公开的文件资料中查出,以及通过权利人的许可得知,等等。

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利又的商业秘密

这类行为成立的前提是已通过不正当手段获取了权利人的商业秘密的行为人,又实施了披露,使用或允许他人使用的行为。其中“披露”是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者,或将商业秘密的内容公布于众当然,其行为的表现形式法律上未作限制,披露的方式多种多样,可以向他人直接口述秘密内容,或利用广播,电视等新闻媒体公布于众,或为他人提供抄录,复制秘密原件的机会或将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人等而且,披露的公开化的程度,不影响披露行为的成立。这里的“使用”,是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人,出于不正当竞争或者营利目的,将商业秘密运用于生产或者经营之中。“允许他人使用”,是指采用上述不正当手段获取权利产、商业秘密的人,允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中,至于是有偿还是无偿使用不影响认定。

（三）三违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密

“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露其所掌握的商业秘密”,是指未经权利人许可而将商业秘密向他人扩散,包括在对方要求保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密毫无顾忌地向社会公众公开商业秘密。“使用商业秘密”,是指上述人员中承担了不私自使用商业秘密义务的人,违反明示或默示义务而使用商业秘密。“允许他人使用商业秘密”,即所有上述人员以有偿或无偿形式将商业秘密提供给第三人使用。在一般情况下,上述人员只要承担了保密义务,就包含了禁止其擅自提供给他人使用的责任。


（四）明知或者应知前述三种行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为

一般称该种情况为“间接侵犯商业秘密的行为”。《刑法》对第三人应尽合理注意义务的规定,在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该知道技术受让方是违约再转让,那么,受让方的行为亦构成侵权。这一规定无疑增加了技术转让的安全性。追究第三人的恶意行为,有利于规范人才的合理流动。要求后雇主承担合理注意义务,不得以雇佣关系来获取原雇主的商业秘密,已成为国内企业制裁引诱人才、无偿占有他人劳动成果行为的有力武器。

二、对侵犯商业秘密造成重大损失的认定

关于重大损失的认定问题。《刑法》第条规定,实施侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处年3以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金造成特别严重后果的,处年3以上年7以下有期徒刑,并处罚金。因此,对权利人实际损失的认定既涉及到罪与非罪的界限,也涉及到重罪与轻罪的划分在司法实践中,商业秘密的损失计算大致分为以下几种：1.以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收人方面的损失应全部作为损失的数额。2.以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额：3.以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失及赔偿额：《刑法》及司法解释并未就“重大损失”和“特别严重后果”做出规定和说明。司法实践中,一般情况应当从以下几方面考虑：1.权利人的经济损失特别巨大甚至无法弥补或者导致破产；2.侵犯的商业秘密涉及国计民生；3.造成恶劣的国内、国际影响无法挽回的。

三、对侵犯商业秘密罪的法律适用

第一,侵犯商业秘密罪与盗窃罪。行为人在以窃取手段侵犯权利人的商业秘密的情况下,有时会将含有商业秘密的载体如样品、样机等据为己有,如果样品、样机的价值已经达到了盗窃罪所规定的数额较大的标准,在这种情况下,行为人是否构成数罪广东长昊律师事务所认为,这里涉及犯罪性质转化的问题,一般情况下,还是定侵犯商业秘密罪,因为行为人的主观目的主要是窃取权利人的商业秘密。但是如果窃取的载有商业秘密的物品本身价值特别巨大,应按盗窃罪定罪处罚,因为只有如此才能体现罪刑相适应的刑法基本原则。

第二,侵犯商业秘密罪与有关国家秘密犯罪的竞合问题侵犯企业特别是国有企业的重大经济、技术秘密,如果是对国民经济和国家科技具有重大影响,符合国家秘密特征,并依法定程序确定为国家秘密的,在这种情况下,该项秘密就具有了双重特性,既是商业秘密,也是国家秘密一旦某项商业秘密被认定为属于国家秘密,就应当按照有关国家秘密的法律规定给予保护。故此,对于侵犯被认定为国家秘密的商业秘密的行为如果构成犯罪,应当追究其侵犯有关国家秘密的刑事责任,不宜按照侵犯商业秘密罪定性。但商业秘密权利人的民事权利不应因此而受影响。

第三,本罪与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪的区别。前者主要侵犯的是商业秘密权,后者侵犯的是商标权,专利权和著作权。前者客观方面表现为以不正当手段获取商业秘密,或者非法披露、使用或者允许他人使用商业秘密,后者主要表现为以假充真的假冒行为。