我国《刑法》分则中关于侵犯商业秘密罪的客观表现主要为四种，概括起来是：非法获取商业秘密的行为；滥用非法获取的商业秘密的行为；滥用通过合法手段获取的商业秘密的行为；第三人侵犯商业秘密的行为。其中本文对于不正当手段的界定、披露的范围、以及第三人侵权问题上提出了一些自己的看法以及相关的立法建议，如通过例举的方式严格限定侵犯商业秘密的行为方式，以及将“允许他人使用”增设进第三人侵犯商业秘密的客观构成中等。

[关键词]侵犯商业秘密、构成要件、重构

一、侵犯商业秘密罪的主观方面

1.刑法学界对于本罪主观方面的分歧

关于本罪的主观方面，学界认识不一，分歧很大。主要原因是由于第219条中出现了“应知”二字，而这一特殊规定是其它分则条文所没有的，故而学界对于这一特殊术语究竟是属于故意还是应当理解为过失引发极大争议。关于本罪的主观方面，归纳起来主要有以下几类观点：

（1）直接故意说认为本罪的主观方面是故意且住能为直接故意，间接故意和过失均不构成本罪；（2）单纯故意说认为本罪直接故意与间接故意均可构成,排除过失；（3）过失包含说认为本罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失；（4）认为本罪大致可以分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为，前者只能是故意，后者可以是故意和过失；（5）认为刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成；（6）认为应当通过分析具体的犯罪方式来确定犯罪的主观方面，分则第219条规定了4类具体的侵犯商业秘密的行为方式：“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”；“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”；“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”；“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露使用他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论”。其中第一类行为主观方面只能是故意，而第二、三类行为中披露行为的主观心理态度可以是故意或者过失，而使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，第三人获取、使用或披露有关商业秘密的，其主观方面可以是故意或过失。

二、本罪主观方面是否应当包含过失说之辨析

虽然以上见解各异，但是争议焦点主要还是集中在本罪是否包含过失。笔者对于本罪的主观方面，基本上支持“单纯故意说”，认为本罪的主观方面不应该包含过失，主要通过对于以下几个方面进行论述：

第一，追究过失侵犯商业秘密行为人的刑事责任，会导致责任认定标准的混乱和法律逻辑的颠倒。刑法分则第219条第二款之“明知或者应知前款所列行为，获取、使用、或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”的行为，相对于前款所罗列之三项侵犯商业秘密的行为，学界称之为“间接侵犯商业秘密”或者“第三人侵犯商业秘密”，前者则称为“直接侵犯商业秘密”，直接侵犯商业秘密的行为即通过盗窃、利诱、胁迫、披露、恶意使用、或者故意违反约定等手段导致他人合法商业秘密权利受到严重损害的行为，上述几类行为，主观上只能出于故意。一般来说，间接侵权的责任认定肯定是要严于直接侵权行为人的，因此，将此原则引申到本罪中，可以推断出第二款中的第三人侵犯商业秘密的行为在主观责任的认定标准上是要严格于直接侵犯商业秘密行为人的。如果将此处的“应知”作为过失来认定的话，则第一款前三项也应当存在过失的情况，否则就会出现直接侵权责任的认定严格于第三人侵权的情况——即直接侵权人不处罚过失，而第三人侵权却处罚过失的情形，这是违背法律逻辑的弃重罚轻。而笔者通过分析和比较第219条第一款三项之规定，并未发现分则第219条对于直接侵犯商业秘密行为有处罚过失的意图。因此，如果将本罪第二款之“应知”理解为过失范畴的话，则会导致直接侵权和间接侵权的认定责任标准上的混乱。

第二，将过失侵犯商业秘密的行为认定为犯罪，不符合我国刑法理论对于过失犯的处罚原则。“刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外。”这是我国刑法理论界公认的对于处罚过失犯罪的基本原则，而且我国刑法总则第十五条也明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。纵观刑法分则，所有的过失犯罪究其特征总结起来总共有三类表现形式：第一类是根据传统刑法理论或者就其犯罪构成的特征明显就可以识别出的过失犯罪，如交通肇事罪、玩忽职守罪，重大责任事故罪等；第二类是在具体罪名中已经标明“过失”二字的过失犯罪，如过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等；第三类是将相类似的故意犯罪和过失犯罪规定在同一个分则条文中，前款是故意犯罪，而后款则通过引证罪状的方式规定为与前款故意犯罪相对应的过失犯罪，最典型的表述就是“过失犯前款罪的，处…………”，此类过失犯罪如分则第124条（过失）破坏公用电信设施罪等。虽然上述三类过失犯罪在表达方式上存在一定的差异，但是每一个过失犯罪都其专属于自身的独立的罪名以及法定刑，而分则第219条的罪名中并没有针对“过失侵犯商业秘密”的行为设定独立的罪名和法定刑，而且在表述上也与上述三类方式不符。因此“过失说”既不符合过失犯罪的形式要件，也不满足实质要件，而且会直接导致故意侵犯商业秘密的行为和过失侵犯商业秘密的行为同时适用同一法定刑，同时使用一个罪名，这一点不符合罪刑相适应原则，因此过失说不可取。

第三，本罪若采纳“过失说”，不符合我国刑事立法处罚经济犯罪的立法倾向。从我国刑法的体例来看，分则第219条侵犯商业秘密罪被规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪下属第七节侵犯知识产权罪中，除本罪之外该节的其他侵犯知识产权的犯罪均只能由故意构成。即使在该第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，也仅有规定的签订、履行合同失职被骗罪及规定的中介组织人员出具证明文件重大失职罪可由过失构成，其余全部是故意犯罪。因此笔者有理由相信，我国刑事立法对于经济犯罪的主观方面原则上主要还是停留在处罚故意犯罪的标准上，即使是仅有的两个过失犯罪（即167条和229条），也仅仅限于职务过失。

第四，若将过失侵犯商业秘密的行为认定为犯罪的话，有违刑法谦抑性原则。
所谓刑法谦抑性，是指对于某种危害社会的行为，国家只有在动用民事、行政的
法律手段和措施后仍然，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过相应
是刑事司法手段加以解决。其实在司法实践中通过民事、行政手段来解决商业秘密纠纷早已有据可依，如2007年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》中的第23条有关保密义务和第24条有关竞业限制的规定中就明确指出：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项……应当按照约定向用人单位支付违约金。”此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条更是对侵犯商业秘密的行为方式、商业秘密的定义和性质进行了清晰明确的界定。笔者认为若将过失侵犯商业秘密的行为包含在侵犯商业秘密犯罪中的话，则是变相地将原本可以通过的民事或行政手段得以解决的商业秘密纠纷人为地上升到刑事司法范畴之内，用刑事责任来取代赔偿责任，这显然混淆了刑事责任和民事责任的界限，人为地扩大了犯罪圈。通过比较不难发现，刑法分则第219条中四类侵犯商业秘密罪的行为在描述上基本是以《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条为蓝本的，唯一的区别就是明确规定“造成重大损失的”和“造成特别严重后果的”才可以入罪，而相比较《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条只是规定了四类行为构成侵犯商业秘密的行为，并未对于损失大小认定标准进行限定，这从另一个方面也证实了刑法中的侵犯商业秘密罪不论是责任认定还是处罚标准，显然都要高于民事法律和行政法律范畴中的侵犯商业秘密行为。此外，就目前我国所提倡的“宽严相济”的刑事政策角度而言，侵犯商业秘密罪属于法定犯，其本身并不像侵犯公民人身、民主权利罪那样具有很强反社会性和反道德性，故而不宜在主观上过于苛责。综上广东长昊律师事务所认为，过失侵犯商业秘密的行为，基于行为人的主观恶性、相应产生的社会危害性以及刑法谦抑性原理等诸多因素的考虑，完全可以由民事法律责任（赔偿责任）来进行规制和处罚，而根本无须刑事司法活动的介入。

第五，追究过失侵犯商业秘密的行为人的刑事责任，不利于企业间合理的人才流动以及正常的竞争秩序。追究过失侵犯商业秘密人的刑事责任，在某种程度之下却是可以给予相关商业秘密权利人周密的保护，但是在另外一个层面上却不利于社会整体利益的均衡，其本质是一种矫枉过正的做法。市场经济本身就是提倡企业之间的公平竞争，其中自然就包括对于人才资源的争夺。21世纪的竞争实际上就是人才的竞争，如果在追究侵犯商业秘密行为人的刑事责任的问题上设定过于严苛的主观责任标准，则无疑给掌握一定商业秘密的企业高级人才带来了更多的保密限制，同时也要求新引进人才的单位在招录技术人才时要严格审查跳槽者是否侵犯了原来的单位的商业秘密，履行更多的注意义务，这是不合理也不科学的，无形中阻碍了正常的人才流动，进而妨碍了科技进步和社会发展。正如国内有学者总结，企业员工一旦掌握了企业的商业秘密，便很难跳槽，及时跳槽，新用人单位基本也不敢录用，否则很可能被追究刑事责任，这势必严重束缚劳动力的合理流动，不利于形成合理的市场竞争秩序，也侵犯了劳动者的劳动者的劳动权和就业选择权。

最后，纵观各国刑法，处罚过失侵犯商业秘密的行为也鲜有先例。各国刑法中，对将侵犯商业秘密的行为作为犯罪来处理的规定都采取了非常审慎的态度，往往都对侵犯商业秘密的犯罪构成条件无论是主观还是客观方面，均作了极其严格的限制。美国、德国、瑞士、法国等国家均规定侵犯商业秘密罪的主观方面只能由故意构成：如美国刑法只将商业间谍和侵夺商业秘密这两类行为规定为犯罪，而且主观态度上均需处于故意；德国《反不正当竞争法》规定：“以竞争为目的，或出于私利，或为第三人牟利，或故意加害于商事企业主，擅自将由于雇佣关系而向其透露或提供的商业秘密或经营秘密告诉某人，应对规定行为的实施人处以最高为3年之徒刑或并科罚金。”有此可见，在德国刑法中，侵犯商业秘密的行为属于典型的目的犯，其主观过错应当限定在故意范围内；此外，我国台湾地区《公平交易法》规定：“违反第十九条规定，经中央机关命其停止其行为而不停止者，处行为2年以下的有期徒刑、拘役或并科新台币50万元以下罚款”显然其所规定的侵犯商业秘密罪在主观方面一律是故意。至于过失侵犯商业秘密的行为予以刑事处罚的规定，笔者仅见于日本的《不正当竞争防止法》。但是日本刑法对于处罚过失侵犯商业秘密行为仅限于主观上存在“重大过失”，而非一般过失，而“重大过失”在认定时严之又严，其认定的标准等同于故意。因而在实际的司法实践中追究过失侵犯商业秘密罪的个例可谓少之又少，该罪名基本上处于“备而不用”的状态。由此可见当今世界各国刑法主流观点均不主张将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，至少不赞同由于一般过失而构成此罪。所以笔者认为，国际刑法学界主流趋势不认同处罚过失侵犯商业秘密行为的做法是值得我国借鉴的。