谈竞争情报与商业秘密的关系
一、竞争情报的法律属性

1、竞争情报的界定
竞争情报概念的产生，有其特殊的历史背景。在全球冷战时代结束后，信息时代来临。全球综合国力竞争的加剧和信息在竞争中重要性为竞争情报概念的产生创造了条件。20世纪80年代美国竞争情报从业者协会（简称SCIP)的建立，标志着现代意义上竞争情报概念的正式形成。竞争情报是指一个组织为了在市场或其他场合上获得竞争上的优势而经过收集、分析、整合而得到的信息或信息材料。在目的上，竞争情报在于获取竞争优势；在内容上，竞争情报是一种关于竞争环境、竞争对手和竞争策略的新型信息；在方式上，“法无明文禁止，即可作为”，竞争情报在获取方式上更强调多元、策略的方式。根据我国学者的梳理，学界对竞争情报的理解主要有三种观点。
第一种观点是把竞争情报作为一种动态的过程或活动来理解，认为竞争情报是一种以“竞争性的情报”作为分析和研究对象的信息处理行为。如认为竞争情报是关于分析与竞争有关的，诸如竞争周边环境、竞争对手情况和竞争方法策略的信息活动。或认为竞争情报是指收集、处理、分析和利用反映竞争环境各要素和事件的状态、变化及其相互关系的数据或信息的过程。
第二种观点是从静态的角度，把竞争情报理解为一种特定的、与竞争有关的信息。认为竞争情报是一个组织或机构乃至一个国家，为了在市场上赢得竞争优势所综合分析与加工处理的信息或认为竞争情报是关于企业竞争对手的能力、弱点和意图的情报。
而第三种观点则折中的认为，竞争情报既是一种静态的信息，又客观地体现为一种情报研究过程。此种观点认为，竞争情报是一种过程，也是一种产品。过程包括了对竞争信息的收集和分析，产品包括了由此形成的情报和谋略。竞争情报作为一种信息时，是指“关于组织外部及内部环境的，专门采集得来，经过加工的为决策所需，为保持竞争优势的信息”。竞争情报作为一个过程，是指“生产信息，并使之运用于组织决策的整个过程”。因此，广义上的竞争情报不但包括以市场主体的商业竞争情报，还包括国家及其他主体在政治、经济、文化、体育、军事、外交等各领域存在的竞争情报。和平时期竞争情报与商业竞争的结合更为紧密，故狭义的竞争情报通常被理解为商事竞争情报，本文“竞争情报”含义采狭义理解。

2.竞争情报的法律属性
竞争情报的法律属性问题决定一个国家对竞争情报进行法律保护的基本理论和保护强度，它既是明确竞争情报法律保护的关键性问题，同时也是确定竞争情报构成要件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。竞争情报的法律属性必须从竞争信息的法益属性角度进行理解。情报就是对于决策具有价值的信息，竞争情报本质上是一种竞争信息。法律意义上的信息，是指能为人所感知的和支配的，满足人们生产和生活需要的事实的描述。信息法益必须与法有所关联。既然是法益，就不可能离开法的利益，如果利益没有受到法的保护，即使符合主体的需要性，也不能够称之为法益。
某种权益受到法律保护的前提是其具备法律上保护的特定法益。对竞争情报提供法律保护的正当性基础正是在于竞争情报所具有的信息法益。
对竞争情报的法益属性可以从“财产权”、“人格权”、“知识产权”等多视角进行理解。首先，竞争情报为特定的法律主体所拥有，并影响着商业竞争最终的实体财产权利分配，所以竞争情报具有财产权益的性质，在一定条件下可以转让或作价出资入股。
其次，竞争情报归属于特定的权利人，而非公众所持有，竞争情报的制作人拥有广义著作权层面的署名、修改等人格权利，这就是竞争情报的人格权属性。
再次，竞争情报是一种经过分析、综合、判断等复杂智力活动而形成的智慧成果，是“来自知识活动的权利”，与其他知识产权并无本质的区别，所以它又有知识产权的法律属性。同时，无论是“财产权”、“人格权”还是“知识产权”，又都在一定意义上意味着权利人对“世”的一种抽象意义上的契约关系；未经权利人许可，其他人都不得擅自使用该竞争情报，否则产生违约或侵权的法律责任。所以，竞争情报的根本法律属性在于其“财产权”、“人格权”、“知识产权”的法律权利属性，对其权利性质进行综合后可以概括为：竞争情报的法律属性是一种法律上的信息产权；该信息产权的法律权能体现在权利人对竞争情报进行占有、使用、处分及收益的排他性。

二、商业秘密的法律属性

1.商业秘密的法律界定
商业秘密的法律保护最早可追溯到古罗马法。古罗马法在禁止第三人诱使奴隶泄露其主人有关商业事务的秘密时，即规定了泄密的法律责任。现代意义上的专门的商业秘密法律制度以19世纪英国衡平法为开端。20世纪以降，世界各国纷纷建立有关商业秘密保护的法律制度，如瑞典采取专门制定商业秘密保护法的方式，而德国、日本诸国则对商业秘密的保护问题置于反不正当竞争法中予以规制。
美国商业秘密保护立法在体系上较为完整，其体系主要由其1939年《侵权行为法第一次重述》、1979年《统一商业秘密法》、1995年《美国反不正当竞争法第三次重述》和1996年《反经济间谍法》组成。这四部法律从不同的侧面和深度对商业秘密进行了详细的规制。在美国，配方、模型、编辑、设计、程式、方法、技术或过程等信息被明确列举为商业秘密的类型。经过历年发展美国就商业秘密法律认定达成以下共识：商业秘密不以在商业上的“实际使用”为要件。美国商业秘密保护法对未曾实际使用于商业上的发明乃至尚处开发、试验过程中的发明也给予法律上的保护。不以持续性使用为要件。对于非“持续地用于某人的营业”的短暂的、一次性的信息，如市场尽职调查、招投标标的等也作为商业秘密予以保护。在针对商业秘密的实用性经济价值判断标准上，对具有潜在经济价值的商业秘密、乃至不直接使生产更有效率但可减少科研费用等支出的消极信息也强调法律上的保护。
就我国而言，“商业秘密”刚开始时作为一种国际技术贸易术语，被称谓为“技术秘密”、“专有技术”及“技术诀窍”而使用。在立法层面，我国1991年的《民事诉讼法》在立法中首次使用了“商业秘密”一词，根据最高院随后的司法解释，当时《民事诉讼法》中的“商业秘密”主要是指“生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商秘密”等技术秘密及商业情报。其后，作为对1992年《中美知识产权谅解备忘录》的回应的1993年《反不正当竞争法》第十条则首次明确了商业秘密的法律内涵。该条规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。在侵犯商业秘密的法律责任上，《反不正当竞争法》通过其二十条（一般民事赔偿责任及计算）、二十五条（行政罚款）的规定，只是规定了侵犯商业秘密行为的民事和行政责任，而未涉及刑事责任。《反不正当竞争法》中关于商业秘密的定义为1997年修订的《刑法》关于侵犯商业秘密罪的第二百一十九条所继续沿用。

2.商业秘密的法律属性
从国外立法例和我国的立法过程可以看出，商业秘密的法律属性首先是一种法律规定了严格构成要件的财产权益，而且是具有较强技术性特征的信息财产权益。国家工商总局在其1998年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出：所谓“不为公众所知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取。所谓“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。所谓“权利人采取保密措施”，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。所谓“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。从这一细化解释可以清晰看出商业秘密作为信息财产权益的技术性特征。
这一特征决定了商业秘密在救济程序、举证责任分配等方面存在特殊规则，如针对嫌疑侵权人的“临时禁令”、“举证责任倒置”等，也决定了司法实务认定商业秘密的技术难度。
其次，商业秘密是一种竞争权益。保护和侵犯商业秘密的行为动机都在于获取商业竞争中的竞争优势。我国与德国、日本等大陆法系国家相类似，都把商业秘密主要涵摄在反不正当竞争法的体系和观念中加以保护，这种方式是对商业秘密正当竞争权性质的强调。但必须看到的是，商业秘密的保护虽与竞争相关，但与民法上的侵权或契约存在更为本质的联系。竞争是商业秘密的外部法律属性，民事财产权益是商业秘密本身的质的规定性。因此我国应进一步强调商业秘密民事财产权的法律属性，在权利范围、保护方式、归责原则等方面突出对其民事财产权角度的保护，以从观念上完善现有商业秘密保护的保护机制。
再次，商业秘密是一项重大法益。法律上的保护程度往往与法益在法律上的重要性成正相关关系。刑事责任是所有法律责任最为严厉的责任。与普通的竞争情报信息不同，我国1997年刑法典首次将侵犯商业秘密造成重大损失的行为正式入罪。
1997年刑法典第二百一十九条再次界定了商业秘密（沿用反不正当竞争法之界定）、专门规定了“侵犯商业秘密罪”的犯罪构成。这非但意味着我国对商业秘密保护的保护框架，从原有的民法和行政法的保护，走向了民法、行政法、刑法三位一体的立体保护，保护方式更趋系统和完整，而且标志着我国从法律的制度层面确认：侵犯商业秘密行为可能承担最严厉的法律责任，即刑事责任。这表明，商业秘密乃是一项国家意志视野中的重大法益。

三、竞争情报与商业秘密的关系

1.商业秘密是竞争情报的一部分
通过对竞争情报和商业秘密内涵的解读发现：竞争情报既包括公开的、已为公众所知悉的与竞争相关的情报信息，也包括未公开的、不为公众所知悉的与竞争相关的情报信息；既包括本身不直接具有实用性和经济价值性，不能直接为权利人带来经济利益，但经过进一步分析、整合、判断等智力劳动而产生实用性和经济价值情报信息，也包括本身即直接为权利人带来经济利益，直接具有实用性和经济价值性的情报信息；既包括虽具备前述“未公开的秘密性”、“直接的实用经济价值性”但持有人人未采取合理保密措施的情报信息，也包括权利人已采取合理保密措施的情报信息；既包括不属于“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略或招投标中的标底及标书内容”等“技术信息”和“经营信息”之外的情报信息，如商业客户法定代表人个人喜好、企业文化、员工人数等信息，也包括“技术信息”和“经营信息”。简言之，商业秘密仅是竞争情报中的满足法定商业秘密构成要件的部分，是上述若干种情况中的后者。如在信息、情报、竞争情报、商业秘密四者整体关系的角度，对“竞争情报”与“商业秘密”的关系进行理解，“情报”是对于决策具有价值的信息；“竞争情报”是对竞争决策具有价值的情报；“商业秘密”是满足法律上商业秘密构成要件的竞争情报。
日本《反不正当竞争防止法》第1条第3项规定在对商业秘密进行定义时，即明确强调了商业秘密的情报属性。该法规定：“商业秘密是指作为秘密进行管理，尚未众所周知的生产方法、销售方法及其他经营活动中实用的技术或经营上的情报。”并且，不存在非用于竞争目的的商业秘密。商业秘密侵权人之所以采取不正当方式获取或使用商业秘密即是为了获取商业竞争上竞争优势。根据《布莱克法学辞典》的释义，商业秘密即是指用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集，而能使人比其不知（该秘密）或不使用（该秘密）的竞争者更有机会获取利益、获得更大利益或减少商业成本开支。

2.商业秘密与其他竞争情报的区分
“商业秘密”与“竞争情报”的主要区别在于，竞争情报是商业秘密的“种”概念，商业秘密是竞争情报的“属”概念。竞争情报中除去商业秘密以外的部分并不同时具备构成商业秘密的4个要件，即“秘密性”、“实用价值性”、“保密措施”、“技术或经营信息”。非商业秘密的竞争情报是指具备这四个要件中的一项或三项的竞争情报。这一主要区别也随之产生了两者在法律保护方式和程度上的直接区别。
我国《反不正当竞争法》、《刑法》和国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》一脉相承，对侵犯商业秘密行为方式规定了以下四种基本类型：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；④明知或者应知前述所列明行为之一，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。侵犯商业秘密上述行为的责任及其归责原则适用商业秘密保护法的相关规定。而非商业秘密的竞争情报的获取虽然也不得采用盗窃、利诱、胁迫等不正当的方式，如有采取也须依法承担一定的法律责任，如治安行政处罚责任等。但以不正当方式获取非商业秘密竞争情报的法律责任并不适用商业秘密保护的法律规定。其归责原因并非基于盗窃、利诱、胁迫不正当方式的行为对象，而是因为该类行为本身违反了治安行政法上的禁止性强制规范，具有行政法或商业道德上的应受非难性。