律师随笔
反向工程的抗辩
作者：陈键城 律师 时间：2014年12月24日
反向工程的抗辩作者:陈键城 时间:2014-12-24 浏览量 2 评论 0 0 0反向工程的抗辩
《不正当竞争司法解释》第12条第2款规定：“前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。…‘反向工程”是侵犯商业秘密案件中，被告所独有的不侵权抗辩事由，其他知识产权案件中均不成立“反向工程”之抗辩。由于商业秘密权利的效力相对性，其并不能排除一切与之相同的信息，不同经营者均可以通过自己正当的劳动、经营来获得内容相同的有关信息，商业秘密制度对这些各自独立产生的商业秘密信息均提供同等保护。基于此，若成立“反向工程”抗辩，需要具备以下条件：第一，被告系从公开渠道获得有关产品；强调获得产品的渠道的“公开性”，此公开渠道包括两种情形：一是原告自己的产品在市场上公开销售而为被告所得，二是原、被告之外的其他相同产品经营者的产品公开在市场上销售而为被告所得。第二，被告通过技术手段对获得的产品进行了拆卸、测绘、分析等劳动；强调被告的劳动付出或者对价支付，而不是未加任何努力的直接从他人处获取。另
外，如果被告很容易通过技术手段便分析得到了与原告技术秘密相同的信息，那么，被告从公开渠道获得的产品上负载的信息就不包含原告的保密意思，不可能构成原告的商业秘密。被告投入自我劳动或者付出对价地发现产品中的有关信息，便不会侵犯原告的商业秘密。第三，被告的“反向工程”抗辩要求具有“行为正当性”前提，即如果被告系通过不正当行为获悉了原告的商业秘密的事实足以认定时，该行为的不正当性就否定了其主张“反向工程”的基础，被告不能再进行“反向工程”的抗辩。第四，即使被告是正当地获悉了原告的商业秘密信息，如通过履行工作岗位职责必然知悉原告的商业秘密信息的情况等，也并不等于被告的“反向工程”抗辩不受任何约束：“跳槽”的技术人员、营销人员等曾经接触原告商业秘密信息的人员，在被控侵权时，若以反向工程和独立开发作为信息具有合法来源的抗辩理由，法院应慎重审查。因为他们所掌握的原单位的技术和经营信息，很难与他们通过反向工程或者其他研制开发工作所得到的信息相区别，特别是其从事的是与原单位具有竞争关系的行业，就不可避免地在其履行工作职责的过程中泄露其掌握的原告的商业秘密。
“反向工程”对商业秘密司法保护的影响
司法解释对于商业秘密的保护，开了两个口子。对于客户名单方面，规定了交易信赖不侵权；技术秘密方面，规定了反向工程不侵权。 然而，在机械领域适用反向工程相对容易认定。在软件和化工领域的反向工程的认定可能会存在难度，反向工程有可能为事实上侵犯商业秘密的行为提供掩护。
例如，某化工企业的主要负责人，辞职后到竞争企业任职。之后不久，该竞争企业即开发了与原企业享有技术秘密的同类化工产品。现在的情况是，该项技术确实可以通过反向工程获得，但权利人坚持认为，这种反向工程在确定化工产品的成分后，需要经过长期的试验才能得到稳定的技术方案。竞争企业在挖角成功后，短期即在反向工程上取得了突破，显然是通过原工作人员取得了技术秘密。从程序上说，该企业维权应当是很困难的。他可以证明自己技术符合商业秘密的条件，也能证明技术信息的相似性，还能证明自己的原工作人员被对方挖角。但此时被告也可以证明自己为反向工程进行了大量的试验。反向工程此时成了被告的避风港。如果仅仅通过竞业义务限制其原工作人员的就业问题，显然已无法解决本案的关键所在了。
这个问题，是个令人费解的问题。如果此门一开，侵权人在实施侵权之初即可以设计一个“反向工程”作为脱壳的工具，这并不困难。因此，“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持”这个规定，如何具体适用，能否通过“接触加相似”的原则推定该反向工程抗辩不成立，都是需要在实践中探索和总结的。
《不正当竞争司法解释》第12条第2款规定：“前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。…‘反向工程”是侵犯商业秘密案件中，被告所独有的不侵权抗辩事由，其他知识产权案件中均不成立“反向工程”之抗辩。由于商业秘密权利的效力相对性，其并不能排除一切与之相同的信息，不同经营者均可以通过自己正当的劳动、经营来获得内容相同的有关信息，商业秘密制度对这些各自独立产生的商业秘密信息均提供同等保护。基于此，若成立“反向工程”抗辩，需要具备以下条件：第一，被告系从公开渠道获得有关产品；强调获得产品的渠道的“公开性”，此公开渠道包括两种情形：一是原告自己的产品在市场上公开销售而为被告所得，二是原、被告之外的其他相同产品经营者的产品公开在市场上销售而为被告所得。第二，被告通过技术手段对获得的产品进行了拆卸、测绘、分析等劳动；强调被告的劳动付出或者对价支付，而不是未加任何努力的直接从他人处获取。另
外，如果被告很容易通过技术手段便分析得到了与原告技术秘密相同的信息，那么，被告从公开渠道获得的产品上负载的信息就不包含原告的保密意思，不可能构成原告的商业秘密。被告投入自我劳动或者付出对价地发现产品中的有关信息，便不会侵犯原告的商业秘密。第三，被告的“反向工程”抗辩要求具有“行为正当性”前提，即如果被告系通过不正当行为获悉了原告的商业秘密的事实足以认定时，该行为的不正当性就否定了其主张“反向工程”的基础，被告不能再进行“反向工程”的抗辩。第四，即使被告是正当地获悉了原告的商业秘密信息，如通过履行工作岗位职责必然知悉原告的商业秘密信息的情况等，也并不等于被告的“反向工程”抗辩不受任何约束：“跳槽”的技术人员、营销人员等曾经接触原告商业秘密信息的人员，在被控侵权时，若以反向工程和独立开发作为信息具有合法来源的抗辩理由，法院应慎重审查。因为他们所掌握的原单位的技术和经营信息，很难与他们通过反向工程或者其他研制开发工作所得到的信息相区别，特别是其从事的是与原单位具有竞争关系的行业，就不可避免地在其履行工作职责的过程中泄露其掌握的原告的商业秘密。
“反向工程”对商业秘密司法保护的影响
司法解释对于商业秘密的保护，开了两个口子。对于客户名单方面，规定了交易信赖不侵权；技术秘密方面，规定了反向工程不侵权。 然而，在机械领域适用反向工程相对容易认定。在软件和化工领域的反向工程的认定可能会存在难度，反向工程有可能为事实上侵犯商业秘密的行为提供掩护。
例如，某化工企业的主要负责人，辞职后到竞争企业任职。之后不久，该竞争企业即开发了与原企业享有技术秘密的同类化工产品。现在的情况是，该项技术确实可以通过反向工程获得，但权利人坚持认为，这种反向工程在确定化工产品的成分后，需要经过长期的试验才能得到稳定的技术方案。竞争企业在挖角成功后，短期即在反向工程上取得了突破，显然是通过原工作人员取得了技术秘密。从程序上说，该企业维权应当是很困难的。他可以证明自己技术符合商业秘密的条件，也能证明技术信息的相似性，还能证明自己的原工作人员被对方挖角。但此时被告也可以证明自己为反向工程进行了大量的试验。反向工程此时成了被告的避风港。如果仅仅通过竞业义务限制其原工作人员的就业问题，显然已无法解决本案的关键所在了。
这个问题，是个令人费解的问题。如果此门一开，侵权人在实施侵权之初即可以设计一个“反向工程”作为脱壳的工具，这并不困难。因此，“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持”这个规定，如何具体适用，能否通过“接触加相似”的原则推定该反向工程抗辩不成立，都是需要在实践中探索和总结的。
