律师随笔
商业秘密客体的认定
作者：陈键城 律师 时间：2014年12月25日
商业秘密客体的认定：
(1)商业秘密的载体，当事人对商业秘密的具体内容应通过相应的载体来固定的意识不强，诉讼中因无法提供商业秘密的载体，而无法证明商业秘密的具体内容是什么，从而导致举证不能而败诉，应当强化商业秘密的内容通过各种载体来固定的意识。对于商业秘密的载体，可以通过签订书面的合同书、确认书等形式固定，也可以通过图纸、技术资料、软件、样品的形式固定，在固定此商业秘密载体时，应当有承担保密义务的人签字。
(2)对商业秘密法定构成要件中秘密性的审查，不能过分强调原告所采取的保密措施，这样会导致原告为了诉讼的需要而事后制造证据、伪造证据，保密的方式可以多种多样，只要有保密行为，并且对商业秘密的内容具体明确就可以了。企业在法律意义上的保密形式，都能做到，但如何根据企业商业秘密的具体特点，采取切实可行的保密措施，保证商业秘密不被公开或窃取，还缺少经验和能力。因此，应强调被告公知技术或合法来源抗辩时的举证义务，被告认为原告的商业秘密已经公开，应当就公知技术或信息进行举证，通过反向工程可以判断的应认定不具有秘密性。
(3)商业秘密价值性主要体现在该技术秘密或经营秘密能否带来经济利益或竞争优势上，对其价值性的要求不应该过高，客户名单、经营策略、一个小小的工作诀窍，甚至操作程序，都可以成为商业秘密的客体，但实践中有法官对商业秘密的价值要求过高，甚至认为原告的商业秘密没有价值而应驳回其诉求。
2．商业秘密侵权行为的认定原则。对于侵权行为的认定：一是相同或等同原则，被控侵权的商业秘密与原告的商业秘密具有一致性或基本一致即可认定侵权，但实践中掌握的尺度不统一，有的依靠鉴定，把本来可以由法官判断的技术问题交
给鉴定机构，这不够合理，是否按照专利等同判断规则来确定侵权，没有法律依据；二是接触加相似原则，被告接触了原告的商业秘密，并且使用的技术或信息与原告相同或相似，即可认定侵权构成，这一原则主要依靠法官对事实的推定，在实践中对于商业秘密的保护很有效果，但司法解释没有明确，审判实践中如果不采用这一原则，恐怕原告很难胜诉；三是被告的不侵权抗辩，被告的抗辩理由主要是认为原告的技术或信息是公开的，为合法使用，对此审查原则与秘密性审查相同，应强化被告对此抗辩的举证责任。客户名单商业秘密侵权案件中，被告往往抗辩是客户自愿和其进行交易的，不构成侵权，并且很容易取得客户自愿交易的书面证言，对此法院应进行严格审查，审查证据的形式要件和合法来源，并且必要时调查客户和
被告之间的情况、客户对被告的了解、被告的其他竞争优势等，做到客户确实是因为被告的其他竞争优势如质量、服务等明显比原告占优等，法院不能简单的根据客户的一份证明而支持被告此项抗辩理由。
3．商业秘密侵权行为的民事责任的确定问题。如果认定侵权，判决被告停止侵权，并且要销毁用来制造侵权产品的设备，或将库存品及侵权设备交由原告以合理的价格收购。确定赔偿数额时，对涉及技术秘密的参照专利侵权案件计算，对涉及经营秘密参照商标案件计算。同时，被告仍负有保密义务，技术秘密要保密到秘密公开之日为止，经营秘密中一般保密一年，如果调解在协议书中当事人一般也约定一年的保密期限。商业秘密案件权利人举证困难，诉讼风险大，一般不提出临时禁令申请。对于赔礼道歉、消除影响的民事责任，实践中存在分歧，对此司法解释应当进一步明确。
(1)商业秘密的载体，当事人对商业秘密的具体内容应通过相应的载体来固定的意识不强，诉讼中因无法提供商业秘密的载体，而无法证明商业秘密的具体内容是什么，从而导致举证不能而败诉，应当强化商业秘密的内容通过各种载体来固定的意识。对于商业秘密的载体，可以通过签订书面的合同书、确认书等形式固定，也可以通过图纸、技术资料、软件、样品的形式固定，在固定此商业秘密载体时，应当有承担保密义务的人签字。
(2)对商业秘密法定构成要件中秘密性的审查，不能过分强调原告所采取的保密措施，这样会导致原告为了诉讼的需要而事后制造证据、伪造证据，保密的方式可以多种多样，只要有保密行为，并且对商业秘密的内容具体明确就可以了。企业在法律意义上的保密形式，都能做到，但如何根据企业商业秘密的具体特点，采取切实可行的保密措施，保证商业秘密不被公开或窃取，还缺少经验和能力。因此，应强调被告公知技术或合法来源抗辩时的举证义务，被告认为原告的商业秘密已经公开，应当就公知技术或信息进行举证，通过反向工程可以判断的应认定不具有秘密性。
(3)商业秘密价值性主要体现在该技术秘密或经营秘密能否带来经济利益或竞争优势上，对其价值性的要求不应该过高，客户名单、经营策略、一个小小的工作诀窍，甚至操作程序，都可以成为商业秘密的客体，但实践中有法官对商业秘密的价值要求过高，甚至认为原告的商业秘密没有价值而应驳回其诉求。
2．商业秘密侵权行为的认定原则。对于侵权行为的认定：一是相同或等同原则，被控侵权的商业秘密与原告的商业秘密具有一致性或基本一致即可认定侵权，但实践中掌握的尺度不统一，有的依靠鉴定，把本来可以由法官判断的技术问题交
给鉴定机构，这不够合理，是否按照专利等同判断规则来确定侵权，没有法律依据；二是接触加相似原则，被告接触了原告的商业秘密，并且使用的技术或信息与原告相同或相似，即可认定侵权构成，这一原则主要依靠法官对事实的推定，在实践中对于商业秘密的保护很有效果，但司法解释没有明确，审判实践中如果不采用这一原则，恐怕原告很难胜诉；三是被告的不侵权抗辩，被告的抗辩理由主要是认为原告的技术或信息是公开的，为合法使用，对此审查原则与秘密性审查相同，应强化被告对此抗辩的举证责任。客户名单商业秘密侵权案件中，被告往往抗辩是客户自愿和其进行交易的，不构成侵权，并且很容易取得客户自愿交易的书面证言，对此法院应进行严格审查，审查证据的形式要件和合法来源，并且必要时调查客户和
被告之间的情况、客户对被告的了解、被告的其他竞争优势等，做到客户确实是因为被告的其他竞争优势如质量、服务等明显比原告占优等，法院不能简单的根据客户的一份证明而支持被告此项抗辩理由。
3．商业秘密侵权行为的民事责任的确定问题。如果认定侵权，判决被告停止侵权，并且要销毁用来制造侵权产品的设备，或将库存品及侵权设备交由原告以合理的价格收购。确定赔偿数额时，对涉及技术秘密的参照专利侵权案件计算，对涉及经营秘密参照商标案件计算。同时，被告仍负有保密义务，技术秘密要保密到秘密公开之日为止，经营秘密中一般保密一年，如果调解在协议书中当事人一般也约定一年的保密期限。商业秘密案件权利人举证困难，诉讼风险大，一般不提出临时禁令申请。对于赔礼道歉、消除影响的民事责任，实践中存在分歧，对此司法解释应当进一步明确。
