律师随笔
对“合理的保密措施”的审查
作者：陈键城 律师 时间：2014年12月25日
对“合理的保密措施”的审查
“商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，倘若当事人自己都未采取“保密措施，法律就没有必要给予保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。”①
《不正当竞争司法解释》第11条第1款将“保密措施”解释为“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。该条第2款规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。该条第3款则对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了以下列举：“(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；(2)对于涉案信息载体采取加锁等防范措施；(3)在涉案信息的载体上标有保密标志；(4)对于涉密信息采用密码或者代码；(5)签订保密协议；(6)对于涉密机器、厂房、车间等场所限制来访或者提出保密要求；(7)确保信息秘密的其他合理措施。”应该说，《不正当竞争司法解释》对于“合理保密措施”的规定很具体，便于理解、把握和具体认定。
对保密措施合理性审查的基本思路：
首先，根据双方当事人的诉辩意见审查双方提供的相关证据。通常，原告提供采取保密措施的相关证据有：保密协议、劳动合同或加工承揽合同中的保密条款、保密规章制度、对涉密信息采取加锁、加密或张贴保密标志等物理措施等；而被告通常提出的抗辩意见有：原告没有采取保密措施；原告制定的保密规章制度没有经过公示；保密合同或保密条款只是泛泛规定“员工应当保守公司的商业秘密”，但没有具体指向何为应当保密的对象；涉案信息已经被公开，等等。在庭审过程中，针对保密措施是否存在以及涉案信息是否已经被公开，双方当事人都可能提供员工等证人证言。
其次，审查原告采取的保密措施是否具有可识别性。保密措施具有可识别性，是指原告提供的保密措施足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息。《不正当竞争司法解释》规定保密措施应当具有一定的外观，如限制知悉范围、加锁、附加保密标志等，都为确定可识别性提供了参照。一般来说，权利人主观上具有将该信息作为自身商业秘密加以保护的意愿，就应当采用明示的方式，使得有可能通过正当渠道接触到该信息的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息。需要注意的是，实践中存在着一种“事后补救”保密措施的情形，即权利人在信息形成的一段时间后才开始意识并采取了保密措施。认定“事后”的补救措施有效，应当从严把握审查标准。一般来说应当把握两点：一是信息形成与补救措施之间的间隔时间不宜过长。究竟以多长间隔时间为宜，无法给出具体的标准，只能依据个案情形，以公平原则为依据，由法官进行公平合理裁量；二是被告未能举证证明在补救措施采取之前该信息已经泄露。由被告承担涉案信息是否已经泄露的证明责任，是因为对于商业秘密已经泄露这样的一个积极事实，被告更容易举证，这也符合证据规则的一般原理和要求。
第三，审查原告采取的保密措施是否有效和适当。保密措施要与该信息自身
需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应，这需要根据案件具体情
况进行具体判别。一般情况下，并非要求保密措施做到万元一失，而只需达到他人在未经权利人允许的情况下，取得该项信息存在一定难度的程度即可，即以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得该项秘密作为判断保密措施是否有效和适当的标准。这里需要讨论的问题是，一般性保密条款或保密规章，即员工签署的保密条款或保密规章等对保密事项规定的过于笼统，并未明确载明保密范围和内容，能否构成有效和适当的保密措施，实践中存在争议较大。有两种观点：一种认为此类保密措施，因缺乏保密的具体内容，与权利人主张的商业秘密不具备明确的对应关系，不能认定权利人采取了合理的保密措施，故应当驳回权利人的诉讼请求；另一种观点认为，采取保密措施是权利人具有保密意思的重要体现，也是认定被告行为是否具有主观恶意的前提。法律所干预的是不正当地窃取、泄露及使用他人商业秘密的行为。因此，尽管一般性保密条款或保密规章只是笼统地规定企业员工的保密义务，但员工作为企业内部人员属于应当知晓相关规定，且在相关信息能够符合商业秘密其他构成条件的情况下，应当认定企业已经采取了合理的保密措施。从已有的判决看，实践中一些早期的判决倾向于严格审查标准，通常对保密措施的审查认定十分严格，强调权利人采取的保密措施必须与所保密信息之间具有对应关系，具体而明确。而近年来的一些判决则对严格审查标准也所调整，强调根据个案情形，对保密措施的要求不宜过于苛刻，以体现在商业秘密案件审理中更多地体现公平与诚实信用原则的要求。这一观点还体现在因董事、经理等公司高管跳槽所引发的侵犯商业秘密案件中。此类案件中，被告往往提出公司未采取合理保密措施的抗辩，如公司未就涉案信息制定专门保密规定等，故被告的行为不构成侵权。对此，目前一些判决采取了以下观点，即只要该商业信息具有秘密性和价值性、实用性，对保密措施的审查不必拘泥于保密措施的形式要件。“如果没有签署保密协议，在某些特殊情况下，也可以认定原告采取了保密措施。在一案例中，由于被告原为原告的高级管理人员，为主管技术开发工作的副厂长，且原告主张的商业秘密被认定为北京市国家秘密技术项目，被告熟知相关情况，因此，法院认定被告负有保密义务。”①作出上述裁判的理由在于，《公司法》第148条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”公司高管通常对于公司商业秘密的秘密性与价值性的知悉明显高于一般公司员工，基于公司法规定的公司董事、经理对公司负有的忠实义务以及公司章程的规定，其对公司的商业秘密不仅负有保密义务，基于其职责还应积极采取保密措施维护公司的利益。因此，对于明显知悉商业秘密且怠于行使职责未规定合理的保密措施，并在跳槽后泄露、使用或许可他人使用公司商业秘密，且没有证据证明该商业秘密已经扩散为公众知悉的情况下，公司高管以公司未采取保密措施为由提出不侵权抗辩的，法院不予采纳，仍应认定构成侵权。
“商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，倘若当事人自己都未采取“保密措施，法律就没有必要给予保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。”①
《不正当竞争司法解释》第11条第1款将“保密措施”解释为“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。该条第2款规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。该条第3款则对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了以下列举：“(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；(2)对于涉案信息载体采取加锁等防范措施；(3)在涉案信息的载体上标有保密标志；(4)对于涉密信息采用密码或者代码；(5)签订保密协议；(6)对于涉密机器、厂房、车间等场所限制来访或者提出保密要求；(7)确保信息秘密的其他合理措施。”应该说，《不正当竞争司法解释》对于“合理保密措施”的规定很具体，便于理解、把握和具体认定。
对保密措施合理性审查的基本思路：
首先，根据双方当事人的诉辩意见审查双方提供的相关证据。通常，原告提供采取保密措施的相关证据有：保密协议、劳动合同或加工承揽合同中的保密条款、保密规章制度、对涉密信息采取加锁、加密或张贴保密标志等物理措施等；而被告通常提出的抗辩意见有：原告没有采取保密措施；原告制定的保密规章制度没有经过公示；保密合同或保密条款只是泛泛规定“员工应当保守公司的商业秘密”，但没有具体指向何为应当保密的对象；涉案信息已经被公开，等等。在庭审过程中，针对保密措施是否存在以及涉案信息是否已经被公开，双方当事人都可能提供员工等证人证言。
其次，审查原告采取的保密措施是否具有可识别性。保密措施具有可识别性，是指原告提供的保密措施足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息。《不正当竞争司法解释》规定保密措施应当具有一定的外观，如限制知悉范围、加锁、附加保密标志等，都为确定可识别性提供了参照。一般来说，权利人主观上具有将该信息作为自身商业秘密加以保护的意愿，就应当采用明示的方式，使得有可能通过正当渠道接触到该信息的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息。需要注意的是，实践中存在着一种“事后补救”保密措施的情形，即权利人在信息形成的一段时间后才开始意识并采取了保密措施。认定“事后”的补救措施有效，应当从严把握审查标准。一般来说应当把握两点：一是信息形成与补救措施之间的间隔时间不宜过长。究竟以多长间隔时间为宜，无法给出具体的标准，只能依据个案情形，以公平原则为依据，由法官进行公平合理裁量；二是被告未能举证证明在补救措施采取之前该信息已经泄露。由被告承担涉案信息是否已经泄露的证明责任，是因为对于商业秘密已经泄露这样的一个积极事实，被告更容易举证，这也符合证据规则的一般原理和要求。
第三，审查原告采取的保密措施是否有效和适当。保密措施要与该信息自身
需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应，这需要根据案件具体情
况进行具体判别。一般情况下，并非要求保密措施做到万元一失，而只需达到他人在未经权利人允许的情况下，取得该项信息存在一定难度的程度即可，即以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得该项秘密作为判断保密措施是否有效和适当的标准。这里需要讨论的问题是，一般性保密条款或保密规章，即员工签署的保密条款或保密规章等对保密事项规定的过于笼统，并未明确载明保密范围和内容，能否构成有效和适当的保密措施，实践中存在争议较大。有两种观点：一种认为此类保密措施，因缺乏保密的具体内容，与权利人主张的商业秘密不具备明确的对应关系，不能认定权利人采取了合理的保密措施，故应当驳回权利人的诉讼请求；另一种观点认为，采取保密措施是权利人具有保密意思的重要体现，也是认定被告行为是否具有主观恶意的前提。法律所干预的是不正当地窃取、泄露及使用他人商业秘密的行为。因此，尽管一般性保密条款或保密规章只是笼统地规定企业员工的保密义务，但员工作为企业内部人员属于应当知晓相关规定，且在相关信息能够符合商业秘密其他构成条件的情况下，应当认定企业已经采取了合理的保密措施。从已有的判决看，实践中一些早期的判决倾向于严格审查标准，通常对保密措施的审查认定十分严格，强调权利人采取的保密措施必须与所保密信息之间具有对应关系，具体而明确。而近年来的一些判决则对严格审查标准也所调整，强调根据个案情形，对保密措施的要求不宜过于苛刻，以体现在商业秘密案件审理中更多地体现公平与诚实信用原则的要求。这一观点还体现在因董事、经理等公司高管跳槽所引发的侵犯商业秘密案件中。此类案件中，被告往往提出公司未采取合理保密措施的抗辩，如公司未就涉案信息制定专门保密规定等，故被告的行为不构成侵权。对此，目前一些判决采取了以下观点，即只要该商业信息具有秘密性和价值性、实用性，对保密措施的审查不必拘泥于保密措施的形式要件。“如果没有签署保密协议，在某些特殊情况下，也可以认定原告采取了保密措施。在一案例中，由于被告原为原告的高级管理人员，为主管技术开发工作的副厂长，且原告主张的商业秘密被认定为北京市国家秘密技术项目，被告熟知相关情况，因此，法院认定被告负有保密义务。”①作出上述裁判的理由在于，《公司法》第148条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”公司高管通常对于公司商业秘密的秘密性与价值性的知悉明显高于一般公司员工，基于公司法规定的公司董事、经理对公司负有的忠实义务以及公司章程的规定，其对公司的商业秘密不仅负有保密义务，基于其职责还应积极采取保密措施维护公司的利益。因此，对于明显知悉商业秘密且怠于行使职责未规定合理的保密措施，并在跳槽后泄露、使用或许可他人使用公司商业秘密，且没有证据证明该商业秘密已经扩散为公众知悉的情况下，公司高管以公司未采取保密措施为由提出不侵权抗辩的，法院不予采纳，仍应认定构成侵权。
