法学论文
民间借贷和集资诈骗罪之定性研究
作者：孙超 律师 时间：2015年04月12日
从被判处死刑到被判处死刑缓期两年执行，广受媒体和群众关注的吴英集资诈骗案在形式上已经尘埃落定了，然而，福建的“吴英”和江苏的“吴英”们却没有那么幸运地得到媒体的青睐，他们只好在监狱里自认倒霉或者以吴英案作为样本，提起申诉到再审程序，但在不承认先例判决具有判例作用的我国，这样的申诉也许意义不大。因媒体和舆论的格外关注，从死到死缓的变更，固然满足了社会大众对吴英得到正义判决的期待。透过吴英案，我们看到了罪与非罪，此罪与彼罪区别的困惑。
对于某一危害后果是客观归责还是主观归责的问题，1871年《德国刑法典》第59条第1款是这样规定的：
如果行为人在实施犯罪行为过程中没有认识到犯罪“定义”中所包含的事实情况，那么这些事实情况不能归责于行为人。
《刑法》第192条对集资诈骗方法进行了明文规定，但是难免存在不周延，因而又在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称“解释”)和最高人民法院2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中进一步明确了具体情形。但是，无论是在刑法理论上还是在司法实践中，对于如何正确理解民间借贷和集资诈骗的形式，都是存在争议的，因为这直接关系到罪与非罪的问题。本文从吴英案切入，对民间借贷行为和集资诈骗行为应当如何定性问题加以讨论。
一、案情及诉讼过程
吴英，1981年5月20日出生，生长在浙江东阳的一个农民家庭。原系浙江本色控股集团有限公司的法定代表人，因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2007年3月16日被逮捕。
金华市检察院以非法吸收公众存款罪后变更为集资诈骗罪，向金华市中级人民法院提起公诉。
金华市中级人民法院经公开审理查明：
被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报为诱饵，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400万元。
吴英在已负债上千万元的情况下，为资金链的延续，于2005年下半年开始，继续以高息和高额回报为诱饵，大量非法集资，并用非法集资款先后虚假注册了多家公司。为掩盖其已巨额负债的事实，又隐瞒事实真相，采用给付高息或高额投资回报，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。其中：被告人吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润。
从2005年5月至2007年2月，被告人吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。
被告人吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。如花2300万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押;不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收;用集资款捐赠达230万元;在无实际用途的情况下，花2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价达375万元的法拉利跑车;为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元;其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化装品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。被告人吴英不仅随意处分和挥霍集资款，巨额非法集资款本人竟无记录，公司账目也管理混乱，三个会计师事务所均无法进行审计。
法院认为，被告人吴英的行为不仅仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照《刑法》第192条、199条、第57条第1款、第64条之规定，判处死刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，吴英不服，上诉至浙江省高级人民法院。
上诉状简明扼要地写了5点上诉理由：
1、主观上没有诈骗的故意。吴英所借资金大部分用于公司经营，只有少部分用于购买个人用品，不存在肆意挥霍;
2、没有实施欺诈行为。没有对公司进行虚假宣传，欺骗债权人。而且用借款偿还公司经营债务，也是经营行为。吴英没有虚构借款用途;
3、债权人不属于社会公众。吴英的债权人都是亲朋好友，不是集资行为;
4、借款行为是单位行为，不是吴英的个人行为;
5、本案的林卫平等所谓被害人，已被法院判决有非法吸收公众存款罪。所以，原判决明显是在保护非法吸收公众存款的犯罪行为。
2011年4月7日，浙江省高级人民法院开始二审吴英案，此次二审，争议的焦点在于吴英的借款行为是否为“集资诈骗”，所借资金是用于正常经营活动还是个人肆意挥霍，将成为判决的关键。
富有戏剧性的是，2011年11月4日，主审该系列民事诉讼的浙江省高院法官王军证实，本色集团部分房屋产权纠纷的民事案件，将由浙江省高院发回重审。一审被判死刑的吴英，迎来了有丝曙光。因为该民事案件中涉及的房产，是本色集团名下资产重组的重要组成部分。这些资产的存在虽然不能对改判起到决定性作用，但还是会有影响，至少可以佐证本色的资金流向。
然而，浙江省高院经公开开庭审理认为，一审判决认定被告人吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了重大损失。犯罪情节特别严重，应依法严惩。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报最高人民法院复核。
最高人民法院受理被告人吴英集资诈骗死刑复核案后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，提讯了被告人，现已复核完毕。被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，2012年4月20日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。
2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后认为，被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，且其行为严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。鉴于吴英归案后如实供述所犯罪行，并主动供述了其贿赂多名公务人员的事实，其中已查证属实并追究刑事责任的3人。综合考虑，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第九条、第十一条的规定，对吴英判处死刑，缓期二年执行。
至此，一波三折的集资诈骗大案在媒体和舆论广为关注的情形下终于有了令各方都满意的结果。因集资诈骗罪二审被裁定死刑的吴英案，在中国引发了一场罕见的讨论，舆论集中在当前中国正试图突破、但困难重重的金融体制改革上。
二、裁判理由
本案经一审判决被告人吴英构成集资诈骗罪，二审裁定维持判决。而辩护人抗辩理由是不能构成集资诈骗罪。本案关键在于：
(一)是否具有非法占有目的是区分集资诈骗与民间借贷的关键
根据〈刑法〉第192条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年……，构成集资诈骗罪。
而民间借贷是指出借人与借款人之间，在国家金融体系之外，以取得高额利息与取得资金使用权，并支付约定利息为目的，而采取民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。它是与正规金融相对应的，以个体信用为基础的，主要服务于不能或不便于从正规金融途径取得金融服务的主体，且没有按照法定程序进行登记。前述两种行为都是从别人那里融资。那么，如何区分集资诈骗行为与民间借贷行为呢?我认为，区分的标准主要应从借款人主观上是否具有非法占有目的分析。
“非法占有目的”属于行为人主观上的心理活动，往往通过其客观行为表现出来。从行为人具体实施的客观行为事实来判断，某些行为本身就足以证明行为人主观上具有非法占有的目的，例如，某人打着养殖黑蚂蚁可以赚钱的幌子从熟人或熟人介绍的人那里大量借款，并许诺重金回报。但是借到钱以后就肆意挥霍或携款逃跑，这一行为本身就直接表明行为人主观上具有非法占有的目的。但是某些行为本身尚不能直接表明行为人主观上是否具有非法占有的目的，例如，编造引进资金的虚假理由取得贷款等，而只能间接表明行为人主观上具有非法占有的可能性。也就是说，在某些情况下，并不能直接表明行为人主观上具有非法占有的目的，还必须借助相关的客观事实来加以分析认定。至于查明行为人在实施了某种间接表明其主观上具有非法占有目的可能性的行为后，还需借助哪些具体客观事实来认定行为人主观上确实具有非法占有的目的，应根据不同的犯罪构成要件来加以分析。至于如何具体认定行为人有“非法占有目的”，在最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)已明确提出意见：“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析……对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法转移资金、拒不返还的行为。”也就是说，判断行为人主观上是否具有非法占有借款的目的，必须同时具备以下客观事实：其一、行为人是通过欺诈的手段来获得借款的;其二、行为人借款时就明知不具有归还能力或者借款后实施了某种特定行为，如携款逃跑、肆意挥霍借款等等;其三、就是数额是否较大。只有在借款人同时具备上述三个条件时，才能认定借款人在主观上具有非法占有借款的目的。
(二)两级法院均认定被告人吴英具有非法占有目的
从本案的事实来看，被告人吴英是否构成集资诈骗罪，一是要分析吴英是否实施了《刑法》第192条中的行为和《纪要》中的行为;二是要认定吴英在主观上是否具备“非法占有借款的目的”。具体来说，吴英在多次借款中，已经具有《刑法》第192条的情形和《纪要》中的情形。
首先，吴英在已经负债上千万的情况下，为资金链的延续，继续以高额利息和高额汇报为诱饵，隐瞒真相，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。其中，在被害人杨卫陵等人投入3300万元经吴英炒期货赔5000万元的情况下，仍向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润。
其次，被告人吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。如花2300万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押;不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收;用集资款赠送达230万元;在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人购置375万元的法拉利跑车和多辆宝马车;其本人更是一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化装品，同时进行高档娱乐消费等达600万元。被告人吴英不仅随意处分和挥霍集资款，巨额非法集资款本人竟无记录，公司账目也管理混乱。
因此，上述客观事实足以能够证明吴英在主观上具备非法将借款占为己有的目的。两级法院据此认定吴英构成集资诈骗罪。
三、理论分析
1995年6月30日，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，首次将集资诈骗罪规定为独立的犯罪。现行《刑法》典采纳、完善了上述决定中有关集资诈骗的规定，并将此罪纳入金融诈骗罪一类置于刑法分则第五章之首。根据《刑法》第192条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。从刑法关于集资诈骗罪的规定来看，构成集资诈骗罪，须具备罪体、罪责和罪量三个方面的条件：罪体是刑法规定的使用诈骗方法，罪责是主观上以非法占有为目的，罪量是数额较大。在上述三个要件中，罪量不成问题，关键是罪体和罪责两个方面，尤其是以非法占有为目的的认定。当然，罪体与罪责又是相关的。在没有罪体的情况下，也没有罪责而言。
(一)集资诈骗罪的罪体要素
《刑法》第192条对集资诈骗罪的罪体要素规定是使用诈骗方法非法集资，那么这就要看哪些近似诈骗手段了：
第一、看发起集资活动的时候是否具有真实的集资项目和资金需求。结合本案，吴英在开始集资时可能确有资金需求，但是随着其无章法经营的方式越来越亏，进而先后虚假注册了多家公司，并进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。
第二、看集资款项是否用于生产经营活动。集资的本质就在于积累众多投资方的资金用于生产经营等盈利性活动，通过资本自身的增值而在一定时期内偿付投资者本金利息或其他报酬。而吴英筹集到款项后，确实也进行了部分经营活动，但是绝大部分投资都是没有计划和策略的投资，以至于产生大量的经营亏损，以至于越集资债越大，至判刑时仍有3.8亿元无法归还。
第三、看集资活动所承诺的投资回报是否符合一般商业判断的现实标准。本案中，检察机关认为，吴英借贷利息高达100%和400%。而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团公司不可能具有还贷能力。
(二)集资诈骗罪的罪责要素
集资诈骗罪主观上须具有非法占有的目的，对于这一点，刑法已有明文规定，关键问题在于：如何认定非法占有的目的，非法占有集资款目的只是罪责要素之一。集资诈骗罪的主观故意，是指明知集资诈骗行为而有意实施的主观心理状态。因此，非法占有借款的目的是指通过诈骗方法非法占有借款的目的。由此可见，非法占有借款的目的是以存在诈骗方法为前提的。
(三)如何理解“非法占有的目的”
关于非法占有的目的的内涵，我国刑法学界存在非法所有说、非法获利说、非法占有说、不法所有说等观点，其实这些观点大同小异，只不过是表述有所不同而已，核心的意思都是非法获得财物的所有权的一种主观意图。通过吴英案，反映出的问题是：非法占有目的能否离开诈骗行为而存在?笔者认为，这是主观要件与客观要件的关系问题。从法律的规定看，非法占有目的，在集资诈骗罪中是指非法占有借款的目的，是指通过诈骗非法占有借款的目的，因而诈骗是非法占有借款目的实现的手段，离开诈骗手段就不存在本罪之所谓非法占有目的可言。
四、本案中民间借贷关系与集资诈骗罪及非法吸收公众存款罪的界定问题
民间借贷不仅是经济现象，也是法律现象，其具有几个典型的特征：1、民间借贷是一种民事法律行为;2、民间借贷是出借人和借款人的合约行为;3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付;4、民间借贷可以是有偿也可以是无偿。但是，1999年2月13日最高人民法院关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复中有四项无效情形，其中第(二)项：企业以借贷名义非法向社会集资属于无效的。本案中的吴英或者本色集团无论以何种方式借贷，都与正常的民间借贷有本质上的区别，首先，最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，而吴英及其本色集团的利率高达400%。其次，吴英的借贷并非因经营需要，实际情况表现为没有任何目的的随意借钱，而且是越多越好，用新借还旧账，而出借人也是出于非法目的出借给吴英，所以此与民间的正常借贷是有区别的，并且高利贷不受法律保护。
民间借贷行为的表现形式有时与集资诈骗行为和非法吸收公众存款行为混淆。在本案中，立案时是以吴英非法吸收公众存款罪立案侦查的，但是到起诉时是以集资诈骗罪提起公诉的，出现该变化的原因是：第一种意见认为，根据行为人非法集资的行为，非法占有他人7.7亿元的钱款，这些钱款落入了吴英的所谓本色集团，已经满足了刑法对集资诈骗罪“非法占有”的目的和“数额较大”这一构成要件;第二种意见是：行为人只占有了其中的小部分资金，而大部分钱款还是用来进行经营运作，而且结合被告人对全部集资款项的处理来看，她也不具有非法占有的目的，因此，应认定为非法吸收公众存款罪。所以对此两罪作简要分析：
首先，两罪侵犯的具体客体不同。虽然两罪的犯罪行为给国家金融管理秩序带来了破坏，但是具体来看，非法吸收公众存款罪侵犯的是单一客体，而集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，不仅破坏了国家的金融秩序，也侵犯了出资人的财产所有权。
其次，两罪的主观目的不同。其一、虽然两罪的主观都是故意犯罪，但是集资诈骗罪只能由直接故意构成;而非法吸收公众存款罪主观方面的故意还包括间接故意。① 其二，两者的目的不同，非法吸收公众存款罪不以目的为构成要件，行为人对于吸收的资金不具有占有所有权的目的，而是临时使用的目的;而集资诈骗罪中行为人的目的就是非法占有公私财产，取得所有权，直接将非法筹集的资金据为己有，用于挥霍。
再次，两罪的犯罪手段不同。集资诈骗罪，顾名思义是行为人通过虚构事实、隐瞒真相等方法非法集资的行为。而非法吸收公众存款罪则是通过非法吸收或者变相吸收存款的方式取得资金。这两者不同的是前者把诈骗手段作为构成犯罪的必要要件，可见，“在非法占有这一目的的支配下，用诈骗手段获得募集资金”是区分两罪的关键所在。
最后，两罪成立犯罪的数额标准不同。在非法吸收公众存款罪中，法律并没有要求有一定的数额标准，只要行为人实施了非法吸收公众存款行为，不论其数额大小均可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚。②集资诈骗罪的数额认定较为复杂，根据《刑法》规定，行为人非法集资必须达到“数额较大”的标准才能构成犯罪，否则就不构成犯罪。
结合本案来看，正确区分两个罪名要结合多方面的因素，上述各方面因素都要综合考虑，从而决定行为人究竟构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。显然，从整体上看，行为人所集资大部分都是盲目投资或用于个人挥霍，因此，综合考量本案认定为集资诈骗罪。
五、由本案引发的思考
随着社会经济的整体化，主要的金融活动越来越受到国家的控制和监管，于是就使得没有纳入国家控制和监管体系的金融行为取得了“民间金融”的称谓，成为除国家金融主渠道之外的、在民间自发地存在和发展的金融形式。据估计，我国民间金融的总规模保守的说法是3～4万亿，激进的则说已近10万亿，如此巨大的资本，如不能明确其存在规则，尤其是明确非法与合法的原则，势必影响到经济的发展和人民的正常生活。笔者认为，能否找到最佳边际均衡点，是判断合法与非法的关键，如金融权的公平性、民间金融能否服务于生产、生活以及公众财产利益的保护和整体的金融效率、秩序与安全等等，都值得法律和经济界人士深思的问题。
对于某一危害后果是客观归责还是主观归责的问题，1871年《德国刑法典》第59条第1款是这样规定的：
如果行为人在实施犯罪行为过程中没有认识到犯罪“定义”中所包含的事实情况，那么这些事实情况不能归责于行为人。
《刑法》第192条对集资诈骗方法进行了明文规定，但是难免存在不周延，因而又在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称“解释”)和最高人民法院2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中进一步明确了具体情形。但是，无论是在刑法理论上还是在司法实践中，对于如何正确理解民间借贷和集资诈骗的形式，都是存在争议的，因为这直接关系到罪与非罪的问题。本文从吴英案切入，对民间借贷行为和集资诈骗行为应当如何定性问题加以讨论。
一、案情及诉讼过程
吴英，1981年5月20日出生，生长在浙江东阳的一个农民家庭。原系浙江本色控股集团有限公司的法定代表人，因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2007年3月16日被逮捕。
金华市检察院以非法吸收公众存款罪后变更为集资诈骗罪，向金华市中级人民法院提起公诉。
金华市中级人民法院经公开审理查明：
被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报为诱饵，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400万元。
吴英在已负债上千万元的情况下，为资金链的延续，于2005年下半年开始，继续以高息和高额回报为诱饵，大量非法集资，并用非法集资款先后虚假注册了多家公司。为掩盖其已巨额负债的事实，又隐瞒事实真相，采用给付高息或高额投资回报，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。其中：被告人吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润。
从2005年5月至2007年2月，被告人吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。
被告人吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。如花2300万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押;不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收;用集资款捐赠达230万元;在无实际用途的情况下，花2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价达375万元的法拉利跑车;为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元;其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化装品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。被告人吴英不仅随意处分和挥霍集资款，巨额非法集资款本人竟无记录，公司账目也管理混乱，三个会计师事务所均无法进行审计。
法院认为，被告人吴英的行为不仅仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照《刑法》第192条、199条、第57条第1款、第64条之规定，判处死刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，吴英不服，上诉至浙江省高级人民法院。
上诉状简明扼要地写了5点上诉理由：
1、主观上没有诈骗的故意。吴英所借资金大部分用于公司经营，只有少部分用于购买个人用品，不存在肆意挥霍;
2、没有实施欺诈行为。没有对公司进行虚假宣传，欺骗债权人。而且用借款偿还公司经营债务，也是经营行为。吴英没有虚构借款用途;
3、债权人不属于社会公众。吴英的债权人都是亲朋好友，不是集资行为;
4、借款行为是单位行为，不是吴英的个人行为;
5、本案的林卫平等所谓被害人，已被法院判决有非法吸收公众存款罪。所以，原判决明显是在保护非法吸收公众存款的犯罪行为。
2011年4月7日，浙江省高级人民法院开始二审吴英案，此次二审，争议的焦点在于吴英的借款行为是否为“集资诈骗”，所借资金是用于正常经营活动还是个人肆意挥霍，将成为判决的关键。
富有戏剧性的是，2011年11月4日，主审该系列民事诉讼的浙江省高院法官王军证实，本色集团部分房屋产权纠纷的民事案件，将由浙江省高院发回重审。一审被判死刑的吴英，迎来了有丝曙光。因为该民事案件中涉及的房产，是本色集团名下资产重组的重要组成部分。这些资产的存在虽然不能对改判起到决定性作用，但还是会有影响，至少可以佐证本色的资金流向。
然而，浙江省高院经公开开庭审理认为，一审判决认定被告人吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了重大损失。犯罪情节特别严重，应依法严惩。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报最高人民法院复核。
最高人民法院受理被告人吴英集资诈骗死刑复核案后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，提讯了被告人，现已复核完毕。被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，2012年4月20日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。
2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后认为，被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，且其行为严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。鉴于吴英归案后如实供述所犯罪行，并主动供述了其贿赂多名公务人员的事实，其中已查证属实并追究刑事责任的3人。综合考虑，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第九条、第十一条的规定，对吴英判处死刑，缓期二年执行。
至此，一波三折的集资诈骗大案在媒体和舆论广为关注的情形下终于有了令各方都满意的结果。因集资诈骗罪二审被裁定死刑的吴英案，在中国引发了一场罕见的讨论，舆论集中在当前中国正试图突破、但困难重重的金融体制改革上。
二、裁判理由
本案经一审判决被告人吴英构成集资诈骗罪，二审裁定维持判决。而辩护人抗辩理由是不能构成集资诈骗罪。本案关键在于：
(一)是否具有非法占有目的是区分集资诈骗与民间借贷的关键
根据〈刑法〉第192条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年……，构成集资诈骗罪。
而民间借贷是指出借人与借款人之间，在国家金融体系之外，以取得高额利息与取得资金使用权，并支付约定利息为目的，而采取民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。它是与正规金融相对应的，以个体信用为基础的，主要服务于不能或不便于从正规金融途径取得金融服务的主体，且没有按照法定程序进行登记。前述两种行为都是从别人那里融资。那么，如何区分集资诈骗行为与民间借贷行为呢?我认为，区分的标准主要应从借款人主观上是否具有非法占有目的分析。
“非法占有目的”属于行为人主观上的心理活动，往往通过其客观行为表现出来。从行为人具体实施的客观行为事实来判断，某些行为本身就足以证明行为人主观上具有非法占有的目的，例如，某人打着养殖黑蚂蚁可以赚钱的幌子从熟人或熟人介绍的人那里大量借款，并许诺重金回报。但是借到钱以后就肆意挥霍或携款逃跑，这一行为本身就直接表明行为人主观上具有非法占有的目的。但是某些行为本身尚不能直接表明行为人主观上是否具有非法占有的目的，例如，编造引进资金的虚假理由取得贷款等，而只能间接表明行为人主观上具有非法占有的可能性。也就是说，在某些情况下，并不能直接表明行为人主观上具有非法占有的目的，还必须借助相关的客观事实来加以分析认定。至于查明行为人在实施了某种间接表明其主观上具有非法占有目的可能性的行为后，还需借助哪些具体客观事实来认定行为人主观上确实具有非法占有的目的，应根据不同的犯罪构成要件来加以分析。至于如何具体认定行为人有“非法占有目的”，在最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)已明确提出意见：“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析……对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法转移资金、拒不返还的行为。”也就是说，判断行为人主观上是否具有非法占有借款的目的，必须同时具备以下客观事实：其一、行为人是通过欺诈的手段来获得借款的;其二、行为人借款时就明知不具有归还能力或者借款后实施了某种特定行为，如携款逃跑、肆意挥霍借款等等;其三、就是数额是否较大。只有在借款人同时具备上述三个条件时，才能认定借款人在主观上具有非法占有借款的目的。
(二)两级法院均认定被告人吴英具有非法占有目的
从本案的事实来看，被告人吴英是否构成集资诈骗罪，一是要分析吴英是否实施了《刑法》第192条中的行为和《纪要》中的行为;二是要认定吴英在主观上是否具备“非法占有借款的目的”。具体来说，吴英在多次借款中，已经具有《刑法》第192条的情形和《纪要》中的情形。
首先，吴英在已经负债上千万的情况下，为资金链的延续，继续以高额利息和高额汇报为诱饵，隐瞒真相，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。其中，在被害人杨卫陵等人投入3300万元经吴英炒期货赔5000万元的情况下，仍向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润。
其次，被告人吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。如花2300万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押;不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收;用集资款赠送达230万元;在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人购置375万元的法拉利跑车和多辆宝马车;其本人更是一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化装品，同时进行高档娱乐消费等达600万元。被告人吴英不仅随意处分和挥霍集资款，巨额非法集资款本人竟无记录，公司账目也管理混乱。
因此，上述客观事实足以能够证明吴英在主观上具备非法将借款占为己有的目的。两级法院据此认定吴英构成集资诈骗罪。
三、理论分析
1995年6月30日，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，首次将集资诈骗罪规定为独立的犯罪。现行《刑法》典采纳、完善了上述决定中有关集资诈骗的规定，并将此罪纳入金融诈骗罪一类置于刑法分则第五章之首。根据《刑法》第192条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。从刑法关于集资诈骗罪的规定来看，构成集资诈骗罪，须具备罪体、罪责和罪量三个方面的条件：罪体是刑法规定的使用诈骗方法，罪责是主观上以非法占有为目的，罪量是数额较大。在上述三个要件中，罪量不成问题，关键是罪体和罪责两个方面，尤其是以非法占有为目的的认定。当然，罪体与罪责又是相关的。在没有罪体的情况下，也没有罪责而言。
(一)集资诈骗罪的罪体要素
《刑法》第192条对集资诈骗罪的罪体要素规定是使用诈骗方法非法集资，那么这就要看哪些近似诈骗手段了：
第一、看发起集资活动的时候是否具有真实的集资项目和资金需求。结合本案，吴英在开始集资时可能确有资金需求，但是随着其无章法经营的方式越来越亏，进而先后虚假注册了多家公司，并进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。
第二、看集资款项是否用于生产经营活动。集资的本质就在于积累众多投资方的资金用于生产经营等盈利性活动，通过资本自身的增值而在一定时期内偿付投资者本金利息或其他报酬。而吴英筹集到款项后，确实也进行了部分经营活动，但是绝大部分投资都是没有计划和策略的投资，以至于产生大量的经营亏损，以至于越集资债越大，至判刑时仍有3.8亿元无法归还。
第三、看集资活动所承诺的投资回报是否符合一般商业判断的现实标准。本案中，检察机关认为，吴英借贷利息高达100%和400%。而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团公司不可能具有还贷能力。
(二)集资诈骗罪的罪责要素
集资诈骗罪主观上须具有非法占有的目的，对于这一点，刑法已有明文规定，关键问题在于：如何认定非法占有的目的，非法占有集资款目的只是罪责要素之一。集资诈骗罪的主观故意，是指明知集资诈骗行为而有意实施的主观心理状态。因此，非法占有借款的目的是指通过诈骗方法非法占有借款的目的。由此可见，非法占有借款的目的是以存在诈骗方法为前提的。
(三)如何理解“非法占有的目的”
关于非法占有的目的的内涵，我国刑法学界存在非法所有说、非法获利说、非法占有说、不法所有说等观点，其实这些观点大同小异，只不过是表述有所不同而已，核心的意思都是非法获得财物的所有权的一种主观意图。通过吴英案，反映出的问题是：非法占有目的能否离开诈骗行为而存在?笔者认为，这是主观要件与客观要件的关系问题。从法律的规定看，非法占有目的，在集资诈骗罪中是指非法占有借款的目的，是指通过诈骗非法占有借款的目的，因而诈骗是非法占有借款目的实现的手段，离开诈骗手段就不存在本罪之所谓非法占有目的可言。
四、本案中民间借贷关系与集资诈骗罪及非法吸收公众存款罪的界定问题
民间借贷不仅是经济现象，也是法律现象，其具有几个典型的特征：1、民间借贷是一种民事法律行为;2、民间借贷是出借人和借款人的合约行为;3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付;4、民间借贷可以是有偿也可以是无偿。但是，1999年2月13日最高人民法院关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复中有四项无效情形，其中第(二)项：企业以借贷名义非法向社会集资属于无效的。本案中的吴英或者本色集团无论以何种方式借贷，都与正常的民间借贷有本质上的区别，首先，最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，而吴英及其本色集团的利率高达400%。其次，吴英的借贷并非因经营需要，实际情况表现为没有任何目的的随意借钱，而且是越多越好，用新借还旧账，而出借人也是出于非法目的出借给吴英，所以此与民间的正常借贷是有区别的，并且高利贷不受法律保护。
民间借贷行为的表现形式有时与集资诈骗行为和非法吸收公众存款行为混淆。在本案中，立案时是以吴英非法吸收公众存款罪立案侦查的，但是到起诉时是以集资诈骗罪提起公诉的，出现该变化的原因是：第一种意见认为，根据行为人非法集资的行为，非法占有他人7.7亿元的钱款，这些钱款落入了吴英的所谓本色集团，已经满足了刑法对集资诈骗罪“非法占有”的目的和“数额较大”这一构成要件;第二种意见是：行为人只占有了其中的小部分资金，而大部分钱款还是用来进行经营运作，而且结合被告人对全部集资款项的处理来看，她也不具有非法占有的目的，因此，应认定为非法吸收公众存款罪。所以对此两罪作简要分析：
首先，两罪侵犯的具体客体不同。虽然两罪的犯罪行为给国家金融管理秩序带来了破坏，但是具体来看，非法吸收公众存款罪侵犯的是单一客体，而集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，不仅破坏了国家的金融秩序，也侵犯了出资人的财产所有权。
其次，两罪的主观目的不同。其一、虽然两罪的主观都是故意犯罪，但是集资诈骗罪只能由直接故意构成;而非法吸收公众存款罪主观方面的故意还包括间接故意。① 其二，两者的目的不同，非法吸收公众存款罪不以目的为构成要件，行为人对于吸收的资金不具有占有所有权的目的，而是临时使用的目的;而集资诈骗罪中行为人的目的就是非法占有公私财产，取得所有权，直接将非法筹集的资金据为己有，用于挥霍。
再次，两罪的犯罪手段不同。集资诈骗罪，顾名思义是行为人通过虚构事实、隐瞒真相等方法非法集资的行为。而非法吸收公众存款罪则是通过非法吸收或者变相吸收存款的方式取得资金。这两者不同的是前者把诈骗手段作为构成犯罪的必要要件，可见，“在非法占有这一目的的支配下，用诈骗手段获得募集资金”是区分两罪的关键所在。
最后，两罪成立犯罪的数额标准不同。在非法吸收公众存款罪中，法律并没有要求有一定的数额标准，只要行为人实施了非法吸收公众存款行为，不论其数额大小均可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚。②集资诈骗罪的数额认定较为复杂，根据《刑法》规定，行为人非法集资必须达到“数额较大”的标准才能构成犯罪，否则就不构成犯罪。
结合本案来看，正确区分两个罪名要结合多方面的因素，上述各方面因素都要综合考虑，从而决定行为人究竟构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。显然，从整体上看，行为人所集资大部分都是盲目投资或用于个人挥霍，因此，综合考量本案认定为集资诈骗罪。
五、由本案引发的思考
随着社会经济的整体化，主要的金融活动越来越受到国家的控制和监管，于是就使得没有纳入国家控制和监管体系的金融行为取得了“民间金融”的称谓，成为除国家金融主渠道之外的、在民间自发地存在和发展的金融形式。据估计，我国民间金融的总规模保守的说法是3～4万亿，激进的则说已近10万亿，如此巨大的资本，如不能明确其存在规则，尤其是明确非法与合法的原则，势必影响到经济的发展和人民的正常生活。笔者认为，能否找到最佳边际均衡点，是判断合法与非法的关键，如金融权的公平性、民间金融能否服务于生产、生活以及公众财产利益的保护和整体的金融效率、秩序与安全等等，都值得法律和经济界人士深思的问题。
律师资料
孙超律师
电话：18336281…
