律师随笔
婚前贷款房归属及家庭财产赠“小三”案处理对策
作者：王思军 律师 时间：2011年03月26日
婚前贷款房归属及家庭财产赠“小三”案处理对策
最近媒体和亿万网民热议婚姻法司法解释（三）（征求意见稿），争论的焦点在婚前贷款房在离婚时的归属和对“小三”损害了夫妻关系、夫妻共同财产是否可诉“小三”赔偿或者返还以及由此衍生的解释（三）是保护妇女权益还是损害妇女权益、是鼓励男人养“小三”还是约束惩处男人养“小三”的一系列道德谴责问题。现在舆论普遍认为，不能对“小三”提起精神、共同财产损害赔偿或者财产返还诉讼就是鼓励男人养“小三”，男方婚前贷款房在离婚时刚性规定为男方财产导致女方在婚姻中处于更加弱势地位，侵害了妇女权益。导致全国上下一片哗然，争论不休，眼看就要陷入一场非理性的纷争，要影响到这个具有法律效力的婚姻法司法解释（三）的正确制定了，所以笔者特拟此文，试图从法理的角度对上述问题做一下剖析，让我们对婚姻法司法解释（三）回到理性轨道上来，并以期抛砖引玉，求教于同仁，集思广益，共同来为婚姻法司法解释（三）的制定出好谋划好策。
一、婚前贷款房登记为谁的产权，离婚时应无条件判归谁所有。我国不动产房屋产权是实行的登记物权制度，这个在我国物权法里得到了进一步明确，婚前登记为婚姻任何一方的贷款房，都是归贷款房产权证书上登记的产权人所有，是男方的名字在离婚时就是男方的（现实这种情况比较多），是女方的名字就是女方的（现实中不是绝无仅有，比如笔者现在所居住的房子就是笔者老婆婚前的贷款房，我们在离婚时就应该无条件判归我老婆所有，我不觉得这个就是侵害了我这个男人的权益，男女平等，反之亦然）。登记物权的公示作用在于向社会公示物权所有人，以登记物权人作为物权所有人，不具有除外情形，目的是为了避免物权争议和歧义，是现在法治社会不动产财产公示、登记制度的一个重要组成部分，针对夫妻关系双方之间也不能例外，婚姻法解释无权突破物权法的这个基本原则。同时，婚姻法作为民法是对当事人进行平等保护的，这个不是妇女权益保护法，即使是要保护妇女权益，那也应该是保护合法的权益，不能以剥夺男人的合法权益来增益妇女的权益，否则这个就不是合法权益，是不合法的权益。如果我们要在婚姻法司法解释（三）中规定男方婚前购买的贷款房在离婚时可以判归女方所有，那就从根本上违背了我国不动产物权登记制度，物权法作为普通法，婚姻法及其解释是不能违背的，这个是法律的基本原则，我们不能违背法律制定司法解释。
立法必须站到立法原意的高度高屋建瓴，妇女权益的保护，最终还是要把妇女从对男人的物质依赖和桎梏中解脱出来，妇女才能真正获得人格独立和尊严。现在用财产绑架婚姻，把夫妻关系这种人身关系捆绑、束缚在财产上，不是社会的进步，而是倒退，而且也是对婚姻自由基本原则的违背和人身自由权的侵犯。等于是拿人身自由权（其中包括婚姻自主权在内）与财产物权直接进行交易，是违背民事立法最基本原则的。反之，对于想离婚的男人，婚姻法解释（三）如果用他的房子绑架他，让他在房子和离婚之间二选一，如果他选择房子，那么这样为了房子的婚姻到底对双方谁有利呢？难道这样社会就和谐了吗？说不定哪天还会出现严重的家庭暴力，导致故意杀人案件！这样类似的事情，因为感情以外的原因勉强维持的婚姻，出问题的还少吗？至于说男方的贷款房在婚姻存续期间女方有偿还贷款的贡献，那么这个只是婚姻关系存续期间夫妻共同偿还贷款作为夫妻共同财产分割出一半由男方补偿给女方的问题，我们不能藉此剥夺作为贷款房产权人的男方的物权，这个其实是民法通则和物权法的基本原则和法律常识，并不需要婚姻法司法解释（三）另行规定和强调。笔者不知道婚姻法解释（三）要把这个问题掺和进来做什么？解释违背物权法是不行的，符合物权法，那还要解释一番做什么呢？多此一举！比如解释（三）征求意见稿第六条规定，夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产；但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。其实就是违背物权原则的，一方婚前的贷款房，在婚后的增值部分，当然只能属于物权所有人，即使另一方对孳息或增值收益有贡献的（这个增值部分，对于房子就是房价上涨的份额），物权的孳息和增值也只能属于房屋物权所有权人的，因为财产所有权人对其财产有占有、使用、收益（孳息）、处分四项绝对权能。如果婚前贷款房物权属于登记权人，这个增值的房价上涨部分当然属于物权登记权人，这个婚姻法解释（三）的第六条怎么能违背物权法和物权基本原则呢？不成了违法司法解释吗？ 第十一条规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的。。。。。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。意思是男方婚前名下的房产在婚姻关系期间增值了，离婚时女方要获得收益，那么离婚时，女方白住了男方的房屋这个多年，是否也要算房租呢？夫妻关系期间房屋的折旧，是不是也应该由女方承担一半呢？第八条规定，由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外；第十二条规定，登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。也明显违反物权原则，登记在谁名下那就是谁的，这个物权原则应该得到明确，怎么能出现“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋”这样的规定，不是对登记物权制度的根本否定吗？物权法既然已经施行了，我们就要执行，我们现在需要做的就是要做好不动产物权登记制度的法治宣传和教育工作，而不能因为当事人不懂物权法，就去违背物权法做出司法解释来迎合当事人的不懂物权法，这个是明显的本末倒置、舍本求末。按照这么解释，非把物权法搞乱不可。而且我要特别提醒解释起草者的是，上述解释条款，从目前来讲似乎是在趋附对当下妇女权益的保护，不惜违背物权法基本原理，然而，如果将来有一天房价是下降的，贬值而不增值了，按照上述解释逻辑，贬值部分也要女方承担，那这个解释就是进一步侵犯了妇女的合法权益，到时候又作何解释，又怎么向全国妇女交代？目前，物权法实施后，我国房屋产权登记部门已经开始严格执行登记物权制度了，房地产行政登记部门规定：登记在谁名下的房产就是谁的，如果是夫妻共有的就必须登记夫妻两人的名字，否则推定为个人财产，最高法院的解释不能跟房地产行政登记掐架，否则又会引发一系列的问题和纷争。最高法院做解释，要做好调查，不能闭门造车，给法律添乱。立法和解释必须站在历史的高度，高屋建瓴，要经得起历史和时间的检验，不是制定一个短期效应的政策（笔者在10年前曾在《人民法院报》和《中国妇女报》发表《婚姻法的修改要经得起历史和时间的检验》一文，力陈婚姻法不能在夫妻之间设定忠实义务，因为忠诚是思想和心理因素，不属于意思自治、契约自由的民法调整范畴，民法只调整客观的法律关系，不评判和惩罚思想、心理状态和不道德行为。在古代封建社会才要向君权、父权、夫权效忠，现代法治民主社会思想、言论自由，不存在向任何人效忠的问题，真诚和效忠是人的自由行为，不存在由法律强制规定人与人之间的效忠法定义务，即便是夫妻之间也是如此，结婚离婚都是人的自由，感情有无也是自由，忠诚背叛皆是人的自由。人身自由权是包含婚姻自主权这个权项在内的，是包含关系，不能用婚姻关系去剥夺人身自由权，这个是基本法理。人都有不道德的权利和自由，夫妻一方不道德了，不是违法行为，对方不道德找了“小三”和“小姐”，那也是对方的人身自由权，仅仅是另一方可以提出离婚，以自己的婚姻自主权对抗而已，现在修改后婚姻法施行出现这么多问题，都是因为在夫妻之间法定忠实义务惹来的祸，因为违背法定义务就引发一系列不同主体之间的物质金钱赔偿的法律关系问题，理不清，剪还乱）。
二、“小三”损害了夫妻关系和共同财产是否可诉“小三”赔偿或者返还就比较复杂了，且容笔者慢慢进行分析。
近年来，由于各种社会和经济原因，包养“小三”现象呈蔓延状，由于这种非道德的人身关系往往与财产关系紧密联系在一起，导致法院受理的涉家庭财产赠”“小三”案呈持续上升趋势。而不同法院对这类案件的处理也是仁者见仁、智者见智，要么是以赠予合同属于实践性合同为由而维护了“小三”的权益，要么以这类赠予民事行为违反我国民法通则规定的民事活动应尊重、符合社会公共道德原则、违背“公序良俗”原则和侵害了妻子的家庭财产利益为由而撤销赠予或认定赠予行为无效而解除赠予。笔者认为，这些处理都有失于武断和偏颇，要依法公平、合理处理这类案件，要厘清其法律关系类别，再根据具体情况作出判决。
在分类之前，我们首先必要先明确一下赠予的法律概念。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第一百二十八条规定，赠予行为属于实践性合同（又称要物合同）行为，只有赠予行为完成时（后），赠予合同方可生效，即以标的物的交付作为合同生效的条件。未生效的合同没有法律约束了（在撇开我国合同法规定的缔约过失责任和前合同义务的前提下），在交接赠予物之前，赠予人撤销或不履行赠予义务，不承担法律责任。但根据我国合同法的规定，赠予合同可以附生效的条件和可以附义务，所以，有时赠予行为完成时（后），赠予物已经交接，如果赠予合同约定的生效条件没有成就，赠予合同仍不生效；赠予合同生效或履行后，如果受赠人不履行赠予合同中对其约定的义务，赠予人可以撤销赠予合同。 婚姻法解释（三）第七条规定，婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠予，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。明显没有考虑赠予的各种情况，就一概不予受理，违背了我国合同法有关赠予的规定。比如丈夫约定5年后将房屋赠送给妻子，这个就是附生效条件的赠予合同，到了5年后，丈夫反悔，妻子起诉，当然应该得到支持。法律可不能支持说话不算话的，民事的帝王条款就是诚实信用。
其次，我们要明确夫妻共同财产的法律属性。夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所取得的财产。在婚姻关系存续期间，夫妻对其共同财产是一种共同共有关系，双方对共同财产不分、不确定份额地享有平等的所有权。只有离婚时，这种财产的共同共有关系才随着夫妻关系的终止而终止，这时，共同财产要分割，确定双方各自享有的份额。我国夫妻共同财产的分割，原则上是均等分割，但前提是要先用共同财产清偿共同债务，剩余的共同财产才能进行分割；由于我国婚姻法规定共同财产的分割要照顾无过错方、有过错方对无过错方负有损害赔偿之债、一方对生活困难的另一方应给予经济帮助和不抚养小孩的一方要向另一方支付抚养费的原则，这样一来，包养“小三”和行使家庭暴力一方将少分共同财产，生活困难和抚养小孩一方应多分共同财产（司法实践中，一般情况下，损害赔偿金、经济帮助费和小孩抚养费都是在有给付义务的一方应分得的共同财产中冲减，不足冲减时才将不足部分单独作为一项对另一方所负的债务判决）。
明确了上述两点，我们就可以对家庭财产赠”小三”案进行科学分类并明确处理意见了。
按照赠予物的法律属性，可将赠予分为丈夫将其婚前个人财产或婚后双方约定为丈夫个人所有的财产赠予其“小三”和将夫妻共同财产赠予其“小三”两类。
先来分析前一类，从物质层面上分析，因为丈夫有自由处分自己个人财产的绝对权利，尽管有些没有顾忌和尊重社会公德，但由于没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，没有损害社会公共（物质）利益，也没有损害到了妻子的（物质）利益，所以赠予有效。从精神层面上分析，如果认为这种赠予行为损害了妻子的精神（利益），给妻子造成了精神上的痛苦，但因为丈夫与“小三”不是以损害妻子的精神、给其造成精神痛苦为目的，才恶意串通去签订赠予合同，根据合同法第五十二条的规定，这种赠予行为仍然是有效的（合同行为必须同时具备合同双方恶意串通，损害第三人利益两个条件才无效）；至于说这种赠予会导致社会道德沦丧，对精神文明建设有负面影响，从而认定损害了社会文明进步这个社会公共利益而构成无效，似乎太过牵强（合同行为只要具备损害社会公共利益一个条件就无效）。我国民法通则第七条规定的“民事活动应尊重、符合社会公共道德原则”将道德与法结合在一起，但从法理上讲，尽管法律渊源于社会道德，法律与道德却是有着严格界限和泾渭分明的，法律应该不干涉和规范到社会道德领域，违反道德的行为不应受到法律的惩罚而只应受社会舆论的谴责，因为社会公德的外延宽泛而不确定，而且对道德的认识受个人世界观和价值观的影响，无法为社会公德设定一个具体的、统一的、在法律上可操作的客观标准；如果法律要体现和张扬社会主流道德意志，就必须将道德约束力上升为具体的法律强制力，将一种具体的不道德的行为上升为法律具体规定的禁止性规范。如法律规定“禁止赌博、禁止卖淫嫖娼、禁止找“小三”、禁止送“小三”财产等等”，这样就具备了法律操作性。比如法律规定禁止找“小三”，那么问题就好解决了，送“小三”财产自然也是违法的，所以，一切赠“小三”房子、钱物的行为都无效。但是，如果我们在法律上不能规定禁止找“小三”，但是又要想方设法禁止送“小三”财产，这就存在一个法理上的悖论：“小三”也是人，人与人之间本来就是可以相互赠予的，那么赠予“小三”就是合法的。如果我们把法律和道德纠结在一起思考和讨论问题，那是永远都搞不清楚的。而且我国民法通则第七条规定的“民事活动应尊重、符合社会公共道德原则”实际上就是法理意义上的“公序良俗”原则，它的适用是有严格限制和条件的，只有在没有法律规定、无法可依的情况下，才能适用这个道德原则下判决，现在的赠予合同纠纷是有法可依的，我国民法通则和合同法对于赠予法律关系的规定是比较完备的。在有法可依的情况下，如果我们还去适用“公序良俗”原则评判案件，按照这个逻辑推理，那么法官判案就不需要其他任何法律规定，只要用“公序良俗”道德原则就可以处理任何案件，那我们的法院就可以更名为道德法庭了。用道德原则审判案件，显然就不是法治了，而且，这显然是荒唐的。所以法理上规定“公序良俗”原则是必须非常谨慎适用的，必须是缺乏法律规定的情况下才能适用。所以，笔者以下的分析只涉及法律而不涉及道德领域了。
再来看后一类，司法实践中可能出现的典型情况有如下所示的几种：
而最高法院婚姻法解释（三）第二条规定，合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。这个规定其实就是针对上述情况而言的。那么要如何处理呢？1情况下，实际上就是指丈夫已经不附生效条件地与“小三”签订了赠予合同（很可能只有口头合同）并将夫妻共同财产赠予了其“小三”，该“小三”已实际占有、使用赠予物。在我国民法通说上认为，这种赠予行为无效，因为夫妻一方无权处分夫妻共同财产。但笔者认为，根据合同法第五十二条关于合同无效的几种情形，应该认定为有效，因为，丈夫赠予的赠予物尽管是属于夫妻共同共有的财产，丈夫无权单独处分，但如果丈夫实际处分了，赠予给了其”小三”，损害了其妻子的利益，只要该丈夫不是以故意损害妻子的利益为目的而与其”小三”恶意串通一起进行赠予和受赠的民事行为，就不能认定”小三”的对赠予物的取得是非善意的，根据合同法第五十二条和通说上关于部分共有权人私自处分共同共有财产是否有效的理解，该赠予合同就是有效的。从另一个角度分析，在夫妻共同财产问题上，夫妻关系在家庭财产问题上十分类似于个人合伙关系，一个合伙人处理合伙财产时即使出于故意损害另一合伙人的利益，如将合伙财产无偿赠予第三人，法律上同样认为是合伙体对外作出的民事法律行为，合伙体因此而受到的损失应视为合伙体的经营亏损，合伙体应对自己的民事行为负责，因此，另一合伙人不能起诉受赠人解除或撤销赠予，而只能通过起诉解散合伙，并以过错方侵害其合伙利益为由要求过错方赔偿其损失的方式救济自己。而且这种赠予有时是附义务的，如笔者了解到一个个案，“小三”为丈夫生育了一个儿子，丈夫赠予其“小三”房屋和现金是要“小三”履行抚养教育好自己的儿子的义务，我国法律没有规定非婚生子女违法，而且我国宪法规定“法律面前人人平等”，非婚生的子女的权益应受到同婚生子女同等的法律保护，认定这样的赠予合同无效而予以解除，对非婚生的子女及其母亲是不公平的。如果这位母亲兼“小三”不履行抚养教育好儿子的义务，也不导致赠予合同无效，而是产生赠予合同可以撤销的法律后果，这位丈夫必须在知道或应当知道其“小三”不对其儿子尽抚养教育义务之日起一年内向法院或仲裁机构申请撤销赠予，否则该丈夫对该赠予的撤消权因过了法定除斥期间而归于消灭。如果所附义务是一般性违法（如赠予所附的义务是作为“小三”的女方与该丈夫保持若干年月的非公开的隐秘性同居关系，实际上就是一种关系相对稳定的性交易行为，但又不能认定为卖淫嫖娼、非法同居或重婚），没有违反法律法规禁止性、强制性规定，赠予合同仍然是有效的，只是所附义务相对的男方对作为女方的“小三”的性交“权利”不受司法保护，男方不能起诉说，我已经赠予女方多少钱了，但是她拒绝按照约定为我提供性服务，请求法院支持；只有所附义务违反法律法规禁止性、强制性规定才导致赠予合同无效而被解除（如赠予所附的义务是作为”小三”的女方同时为丈夫生意上有厉害关系的政府官员进行“性贿赂”）。妻子尽管不能通过直接要求解除或撤销赠予合同的方式维护自己的财产利益，但根据我国婚姻法及其司法解释，妻子可以在离婚时对丈夫同时提起损害赔偿请求而多分共同财产，不足部分就转化为离婚后其前丈夫对她所负的债务，从而获得司法救济，这与合伙关系解除同理。典型的情况是：夫妻共有100万元存款，丈夫悄悄赠予“小三”20万，离婚时发现只有80万了，而且有充分证据证明少去的20万是丈夫送”小三”了，这样离婚时法院就可以判决，妻子分50万，丈夫分30万，等于是惩罚了丈夫的过错行为。如果丈夫悄悄将100万全部赠予了“小三”，离婚时才发现100万全部没有了，那也必须向“小三”提起赠予合同纠纷诉讼，法院审理符合赠予合同无效的条件，就可以判决无效并解除赠予合同，从小三那里最多要回50万，但是如果不符合上述规定的无效赠予的条件，那就不能要回50万，送了就送了，不能怪“小三”，只能怪自己丈夫，只能找丈夫要，离婚了也可以继续找他要，法院可以判决丈夫在离婚后赔偿妻子50万元损失。法理就是这样的，丈夫找“小三”花费共同财产100万，事先没有得到妻子同意，那就是丈夫而不是“小三”侵害夫妻共同财产利益的行为。如果丈夫征得了妻子同意花100万养“小三”的，那就没有纠纷了，是共同合伙行为。至于说妻子是否可以以“小三”损害其婚姻有过错为由起诉“小三”赔偿精神损失的说法纯粹是无稽之谈。按照这个逻辑，妻子还可以起诉丈夫上过的小姐侵犯其夫妻关系，甚至可以起诉小姐她妈没有管教好自己的孩子而构成对其夫妻关系侵权。。。。。——只有中国的法律专家才能提出这样的“好”建议。法律归责的基本原则是近因和直接原因，不能追究间接原因的，你自己老公要出轨，要侵害夫妻共同财产，你不找你老公，去找人家“小三”，说不定“小三”还是被你丈夫启蒙拐骗的受害者呢？难道“小三”、“小姐”就不是妇女，不是人，不是公民？我国妇女权益保护法有没有规定：本法保护妇女合法权益，但是“小三”、“小姐”除外？很多“小三”、“小姐”被你们的丈夫欺骗、控制人身自由、折磨、虐待，甚至致伤致残致死，妻子们又知道不知道呢？
2情况下，我们要明确附生效条件与附义务是不同的概念，附生效条件不一定是需要受赠人主动而为之的义务。如某丈夫将自己名下的一处房屋交给其”小三”使用，并约定5年后正式送给该“小三”，到时候带”小三”去办理房屋产权过户手续，而该丈夫却在4年时去世了，这个生效条件就无法实现和履行了，但并不是出于受赠人自己的原因和过错，那么，该赠予合同尽管没有生效，但不能认定为无效，而要推定为有效。当然，如果所附生效条件是违反法律法规禁止性、强制性规定，同样要认定为无效。
3、4情况下，遗赠在本文是指丈夫生前立遗嘱将其个人财产赠予其“小三”。就丈夫与妻子的共同财产而言，如果丈夫死后（婚姻关系自然解除），要处理死者的遗产，履行其遗赠、遗嘱或开始法定继承，必须先对夫妻共同财产进行析产，将应属于丈夫的一部分析出，解除丈夫生前的这种夫妻共同共有财产关系。所以，如果经过析产后，如果丈夫生前遗赠给“小三”的财产价值高出属于丈夫个人的财产价值，那么，高出部分是遗赠人在其死后无权处分的他人财产，高出部分的遗赠无效；反之，遗赠全部有效。如全部共同财产就是一套住房，丈夫遗赠全部给其“小三”，遗赠有50%无效；如果房屋不好分割，法院要根据实际情况和公平、合理的原则，将房屋判归妻子或“小三”，同时付另一方50%的房屋价款。通说上认为，遗赠是死者生前的单方法律行为，遗赠人死亡后，遗赠就生效，但我国继承法第二十五条又规定：“受遗赠人应当在知道遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”说明遗赠实际上仍是一个需要受赠人承诺接受遗赠才能付诸履行的双方法律行为。从法理上讲，遗赠应该在遗赠人死亡后和受赠人同意后才能生效，那么，遗赠就可以附生效条件与附义务了（我国民法没有明确规定）。遗赠所附生效条件与义务处理的方式与1、2同。
说了那么多，其实上述情况都是属于赠予和遗赠的法律关系，应该受民法通则和合同法调整，根本不需要在婚姻法及其解释中进行规定，而婚前贷款房在离婚时如何处理，根据我国物权法规定，那是十分明确了的，也不需要婚姻法及其司法解释另行规定。妇女社会地位不高，男人喜新厌旧，社会财富和权力大部分都掌握在男人手里，妇女在统计和整体意义上处于男人的附属品和附庸地位（即“第二性”地位），被男人手里的财富和权势所控制、物化和奴化，这是一个社会和历史问题，也是一个世界性难题，不是婚姻法和婚姻法司法解释所能解决得了的问题。
最近媒体和亿万网民热议婚姻法司法解释（三）（征求意见稿），争论的焦点在婚前贷款房在离婚时的归属和对“小三”损害了夫妻关系、夫妻共同财产是否可诉“小三”赔偿或者返还以及由此衍生的解释（三）是保护妇女权益还是损害妇女权益、是鼓励男人养“小三”还是约束惩处男人养“小三”的一系列道德谴责问题。现在舆论普遍认为，不能对“小三”提起精神、共同财产损害赔偿或者财产返还诉讼就是鼓励男人养“小三”，男方婚前贷款房在离婚时刚性规定为男方财产导致女方在婚姻中处于更加弱势地位，侵害了妇女权益。导致全国上下一片哗然，争论不休，眼看就要陷入一场非理性的纷争，要影响到这个具有法律效力的婚姻法司法解释（三）的正确制定了，所以笔者特拟此文，试图从法理的角度对上述问题做一下剖析，让我们对婚姻法司法解释（三）回到理性轨道上来，并以期抛砖引玉，求教于同仁，集思广益，共同来为婚姻法司法解释（三）的制定出好谋划好策。
一、婚前贷款房登记为谁的产权，离婚时应无条件判归谁所有。我国不动产房屋产权是实行的登记物权制度，这个在我国物权法里得到了进一步明确，婚前登记为婚姻任何一方的贷款房，都是归贷款房产权证书上登记的产权人所有，是男方的名字在离婚时就是男方的（现实这种情况比较多），是女方的名字就是女方的（现实中不是绝无仅有，比如笔者现在所居住的房子就是笔者老婆婚前的贷款房，我们在离婚时就应该无条件判归我老婆所有，我不觉得这个就是侵害了我这个男人的权益，男女平等，反之亦然）。登记物权的公示作用在于向社会公示物权所有人，以登记物权人作为物权所有人，不具有除外情形，目的是为了避免物权争议和歧义，是现在法治社会不动产财产公示、登记制度的一个重要组成部分，针对夫妻关系双方之间也不能例外，婚姻法解释无权突破物权法的这个基本原则。同时，婚姻法作为民法是对当事人进行平等保护的，这个不是妇女权益保护法，即使是要保护妇女权益，那也应该是保护合法的权益，不能以剥夺男人的合法权益来增益妇女的权益，否则这个就不是合法权益，是不合法的权益。如果我们要在婚姻法司法解释（三）中规定男方婚前购买的贷款房在离婚时可以判归女方所有，那就从根本上违背了我国不动产物权登记制度，物权法作为普通法，婚姻法及其解释是不能违背的，这个是法律的基本原则，我们不能违背法律制定司法解释。
立法必须站到立法原意的高度高屋建瓴，妇女权益的保护，最终还是要把妇女从对男人的物质依赖和桎梏中解脱出来，妇女才能真正获得人格独立和尊严。现在用财产绑架婚姻，把夫妻关系这种人身关系捆绑、束缚在财产上，不是社会的进步，而是倒退，而且也是对婚姻自由基本原则的违背和人身自由权的侵犯。等于是拿人身自由权（其中包括婚姻自主权在内）与财产物权直接进行交易，是违背民事立法最基本原则的。反之，对于想离婚的男人，婚姻法解释（三）如果用他的房子绑架他，让他在房子和离婚之间二选一，如果他选择房子，那么这样为了房子的婚姻到底对双方谁有利呢？难道这样社会就和谐了吗？说不定哪天还会出现严重的家庭暴力，导致故意杀人案件！这样类似的事情，因为感情以外的原因勉强维持的婚姻，出问题的还少吗？至于说男方的贷款房在婚姻存续期间女方有偿还贷款的贡献，那么这个只是婚姻关系存续期间夫妻共同偿还贷款作为夫妻共同财产分割出一半由男方补偿给女方的问题，我们不能藉此剥夺作为贷款房产权人的男方的物权，这个其实是民法通则和物权法的基本原则和法律常识，并不需要婚姻法司法解释（三）另行规定和强调。笔者不知道婚姻法解释（三）要把这个问题掺和进来做什么？解释违背物权法是不行的，符合物权法，那还要解释一番做什么呢？多此一举！比如解释（三）征求意见稿第六条规定，夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产；但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。其实就是违背物权原则的，一方婚前的贷款房，在婚后的增值部分，当然只能属于物权所有人，即使另一方对孳息或增值收益有贡献的（这个增值部分，对于房子就是房价上涨的份额），物权的孳息和增值也只能属于房屋物权所有权人的，因为财产所有权人对其财产有占有、使用、收益（孳息）、处分四项绝对权能。如果婚前贷款房物权属于登记权人，这个增值的房价上涨部分当然属于物权登记权人，这个婚姻法解释（三）的第六条怎么能违背物权法和物权基本原则呢？不成了违法司法解释吗？ 第十一条规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的。。。。。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。意思是男方婚前名下的房产在婚姻关系期间增值了，离婚时女方要获得收益，那么离婚时，女方白住了男方的房屋这个多年，是否也要算房租呢？夫妻关系期间房屋的折旧，是不是也应该由女方承担一半呢？第八条规定，由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外；第十二条规定，登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。也明显违反物权原则，登记在谁名下那就是谁的，这个物权原则应该得到明确，怎么能出现“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋”这样的规定，不是对登记物权制度的根本否定吗？物权法既然已经施行了，我们就要执行，我们现在需要做的就是要做好不动产物权登记制度的法治宣传和教育工作，而不能因为当事人不懂物权法，就去违背物权法做出司法解释来迎合当事人的不懂物权法，这个是明显的本末倒置、舍本求末。按照这么解释，非把物权法搞乱不可。而且我要特别提醒解释起草者的是，上述解释条款，从目前来讲似乎是在趋附对当下妇女权益的保护，不惜违背物权法基本原理，然而，如果将来有一天房价是下降的，贬值而不增值了，按照上述解释逻辑，贬值部分也要女方承担，那这个解释就是进一步侵犯了妇女的合法权益，到时候又作何解释，又怎么向全国妇女交代？目前，物权法实施后，我国房屋产权登记部门已经开始严格执行登记物权制度了，房地产行政登记部门规定：登记在谁名下的房产就是谁的，如果是夫妻共有的就必须登记夫妻两人的名字，否则推定为个人财产，最高法院的解释不能跟房地产行政登记掐架，否则又会引发一系列的问题和纷争。最高法院做解释，要做好调查，不能闭门造车，给法律添乱。立法和解释必须站在历史的高度，高屋建瓴，要经得起历史和时间的检验，不是制定一个短期效应的政策（笔者在10年前曾在《人民法院报》和《中国妇女报》发表《婚姻法的修改要经得起历史和时间的检验》一文，力陈婚姻法不能在夫妻之间设定忠实义务，因为忠诚是思想和心理因素，不属于意思自治、契约自由的民法调整范畴，民法只调整客观的法律关系，不评判和惩罚思想、心理状态和不道德行为。在古代封建社会才要向君权、父权、夫权效忠，现代法治民主社会思想、言论自由，不存在向任何人效忠的问题，真诚和效忠是人的自由行为，不存在由法律强制规定人与人之间的效忠法定义务，即便是夫妻之间也是如此，结婚离婚都是人的自由，感情有无也是自由，忠诚背叛皆是人的自由。人身自由权是包含婚姻自主权这个权项在内的，是包含关系，不能用婚姻关系去剥夺人身自由权，这个是基本法理。人都有不道德的权利和自由，夫妻一方不道德了，不是违法行为，对方不道德找了“小三”和“小姐”，那也是对方的人身自由权，仅仅是另一方可以提出离婚，以自己的婚姻自主权对抗而已，现在修改后婚姻法施行出现这么多问题，都是因为在夫妻之间法定忠实义务惹来的祸，因为违背法定义务就引发一系列不同主体之间的物质金钱赔偿的法律关系问题，理不清，剪还乱）。
二、“小三”损害了夫妻关系和共同财产是否可诉“小三”赔偿或者返还就比较复杂了，且容笔者慢慢进行分析。
近年来，由于各种社会和经济原因，包养“小三”现象呈蔓延状，由于这种非道德的人身关系往往与财产关系紧密联系在一起，导致法院受理的涉家庭财产赠”“小三”案呈持续上升趋势。而不同法院对这类案件的处理也是仁者见仁、智者见智，要么是以赠予合同属于实践性合同为由而维护了“小三”的权益，要么以这类赠予民事行为违反我国民法通则规定的民事活动应尊重、符合社会公共道德原则、违背“公序良俗”原则和侵害了妻子的家庭财产利益为由而撤销赠予或认定赠予行为无效而解除赠予。笔者认为，这些处理都有失于武断和偏颇，要依法公平、合理处理这类案件，要厘清其法律关系类别，再根据具体情况作出判决。
在分类之前，我们首先必要先明确一下赠予的法律概念。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第一百二十八条规定，赠予行为属于实践性合同（又称要物合同）行为，只有赠予行为完成时（后），赠予合同方可生效，即以标的物的交付作为合同生效的条件。未生效的合同没有法律约束了（在撇开我国合同法规定的缔约过失责任和前合同义务的前提下），在交接赠予物之前，赠予人撤销或不履行赠予义务，不承担法律责任。但根据我国合同法的规定，赠予合同可以附生效的条件和可以附义务，所以，有时赠予行为完成时（后），赠予物已经交接，如果赠予合同约定的生效条件没有成就，赠予合同仍不生效；赠予合同生效或履行后，如果受赠人不履行赠予合同中对其约定的义务，赠予人可以撤销赠予合同。 婚姻法解释（三）第七条规定，婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠予，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。明显没有考虑赠予的各种情况，就一概不予受理，违背了我国合同法有关赠予的规定。比如丈夫约定5年后将房屋赠送给妻子，这个就是附生效条件的赠予合同，到了5年后，丈夫反悔，妻子起诉，当然应该得到支持。法律可不能支持说话不算话的，民事的帝王条款就是诚实信用。
其次，我们要明确夫妻共同财产的法律属性。夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所取得的财产。在婚姻关系存续期间，夫妻对其共同财产是一种共同共有关系，双方对共同财产不分、不确定份额地享有平等的所有权。只有离婚时，这种财产的共同共有关系才随着夫妻关系的终止而终止，这时，共同财产要分割，确定双方各自享有的份额。我国夫妻共同财产的分割，原则上是均等分割，但前提是要先用共同财产清偿共同债务，剩余的共同财产才能进行分割；由于我国婚姻法规定共同财产的分割要照顾无过错方、有过错方对无过错方负有损害赔偿之债、一方对生活困难的另一方应给予经济帮助和不抚养小孩的一方要向另一方支付抚养费的原则，这样一来，包养“小三”和行使家庭暴力一方将少分共同财产，生活困难和抚养小孩一方应多分共同财产（司法实践中，一般情况下，损害赔偿金、经济帮助费和小孩抚养费都是在有给付义务的一方应分得的共同财产中冲减，不足冲减时才将不足部分单独作为一项对另一方所负的债务判决）。
明确了上述两点，我们就可以对家庭财产赠”小三”案进行科学分类并明确处理意见了。
按照赠予物的法律属性，可将赠予分为丈夫将其婚前个人财产或婚后双方约定为丈夫个人所有的财产赠予其“小三”和将夫妻共同财产赠予其“小三”两类。
先来分析前一类，从物质层面上分析，因为丈夫有自由处分自己个人财产的绝对权利，尽管有些没有顾忌和尊重社会公德，但由于没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，没有损害社会公共（物质）利益，也没有损害到了妻子的（物质）利益，所以赠予有效。从精神层面上分析，如果认为这种赠予行为损害了妻子的精神（利益），给妻子造成了精神上的痛苦，但因为丈夫与“小三”不是以损害妻子的精神、给其造成精神痛苦为目的，才恶意串通去签订赠予合同，根据合同法第五十二条的规定，这种赠予行为仍然是有效的（合同行为必须同时具备合同双方恶意串通，损害第三人利益两个条件才无效）；至于说这种赠予会导致社会道德沦丧，对精神文明建设有负面影响，从而认定损害了社会文明进步这个社会公共利益而构成无效，似乎太过牵强（合同行为只要具备损害社会公共利益一个条件就无效）。我国民法通则第七条规定的“民事活动应尊重、符合社会公共道德原则”将道德与法结合在一起，但从法理上讲，尽管法律渊源于社会道德，法律与道德却是有着严格界限和泾渭分明的，法律应该不干涉和规范到社会道德领域，违反道德的行为不应受到法律的惩罚而只应受社会舆论的谴责，因为社会公德的外延宽泛而不确定，而且对道德的认识受个人世界观和价值观的影响，无法为社会公德设定一个具体的、统一的、在法律上可操作的客观标准；如果法律要体现和张扬社会主流道德意志，就必须将道德约束力上升为具体的法律强制力，将一种具体的不道德的行为上升为法律具体规定的禁止性规范。如法律规定“禁止赌博、禁止卖淫嫖娼、禁止找“小三”、禁止送“小三”财产等等”，这样就具备了法律操作性。比如法律规定禁止找“小三”，那么问题就好解决了，送“小三”财产自然也是违法的，所以，一切赠“小三”房子、钱物的行为都无效。但是，如果我们在法律上不能规定禁止找“小三”，但是又要想方设法禁止送“小三”财产，这就存在一个法理上的悖论：“小三”也是人，人与人之间本来就是可以相互赠予的，那么赠予“小三”就是合法的。如果我们把法律和道德纠结在一起思考和讨论问题，那是永远都搞不清楚的。而且我国民法通则第七条规定的“民事活动应尊重、符合社会公共道德原则”实际上就是法理意义上的“公序良俗”原则，它的适用是有严格限制和条件的，只有在没有法律规定、无法可依的情况下，才能适用这个道德原则下判决，现在的赠予合同纠纷是有法可依的，我国民法通则和合同法对于赠予法律关系的规定是比较完备的。在有法可依的情况下，如果我们还去适用“公序良俗”原则评判案件，按照这个逻辑推理，那么法官判案就不需要其他任何法律规定，只要用“公序良俗”道德原则就可以处理任何案件，那我们的法院就可以更名为道德法庭了。用道德原则审判案件，显然就不是法治了，而且，这显然是荒唐的。所以法理上规定“公序良俗”原则是必须非常谨慎适用的，必须是缺乏法律规定的情况下才能适用。所以，笔者以下的分析只涉及法律而不涉及道德领域了。
再来看后一类，司法实践中可能出现的典型情况有如下所示的几种：
而最高法院婚姻法解释（三）第二条规定，合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。这个规定其实就是针对上述情况而言的。那么要如何处理呢？1情况下，实际上就是指丈夫已经不附生效条件地与“小三”签订了赠予合同（很可能只有口头合同）并将夫妻共同财产赠予了其“小三”，该“小三”已实际占有、使用赠予物。在我国民法通说上认为，这种赠予行为无效，因为夫妻一方无权处分夫妻共同财产。但笔者认为，根据合同法第五十二条关于合同无效的几种情形，应该认定为有效，因为，丈夫赠予的赠予物尽管是属于夫妻共同共有的财产，丈夫无权单独处分，但如果丈夫实际处分了，赠予给了其”小三”，损害了其妻子的利益，只要该丈夫不是以故意损害妻子的利益为目的而与其”小三”恶意串通一起进行赠予和受赠的民事行为，就不能认定”小三”的对赠予物的取得是非善意的，根据合同法第五十二条和通说上关于部分共有权人私自处分共同共有财产是否有效的理解，该赠予合同就是有效的。从另一个角度分析，在夫妻共同财产问题上，夫妻关系在家庭财产问题上十分类似于个人合伙关系，一个合伙人处理合伙财产时即使出于故意损害另一合伙人的利益，如将合伙财产无偿赠予第三人，法律上同样认为是合伙体对外作出的民事法律行为，合伙体因此而受到的损失应视为合伙体的经营亏损，合伙体应对自己的民事行为负责，因此，另一合伙人不能起诉受赠人解除或撤销赠予，而只能通过起诉解散合伙，并以过错方侵害其合伙利益为由要求过错方赔偿其损失的方式救济自己。而且这种赠予有时是附义务的，如笔者了解到一个个案，“小三”为丈夫生育了一个儿子，丈夫赠予其“小三”房屋和现金是要“小三”履行抚养教育好自己的儿子的义务，我国法律没有规定非婚生子女违法，而且我国宪法规定“法律面前人人平等”，非婚生的子女的权益应受到同婚生子女同等的法律保护，认定这样的赠予合同无效而予以解除，对非婚生的子女及其母亲是不公平的。如果这位母亲兼“小三”不履行抚养教育好儿子的义务，也不导致赠予合同无效，而是产生赠予合同可以撤销的法律后果，这位丈夫必须在知道或应当知道其“小三”不对其儿子尽抚养教育义务之日起一年内向法院或仲裁机构申请撤销赠予，否则该丈夫对该赠予的撤消权因过了法定除斥期间而归于消灭。如果所附义务是一般性违法（如赠予所附的义务是作为“小三”的女方与该丈夫保持若干年月的非公开的隐秘性同居关系，实际上就是一种关系相对稳定的性交易行为，但又不能认定为卖淫嫖娼、非法同居或重婚），没有违反法律法规禁止性、强制性规定，赠予合同仍然是有效的，只是所附义务相对的男方对作为女方的“小三”的性交“权利”不受司法保护，男方不能起诉说，我已经赠予女方多少钱了，但是她拒绝按照约定为我提供性服务，请求法院支持；只有所附义务违反法律法规禁止性、强制性规定才导致赠予合同无效而被解除（如赠予所附的义务是作为”小三”的女方同时为丈夫生意上有厉害关系的政府官员进行“性贿赂”）。妻子尽管不能通过直接要求解除或撤销赠予合同的方式维护自己的财产利益，但根据我国婚姻法及其司法解释，妻子可以在离婚时对丈夫同时提起损害赔偿请求而多分共同财产，不足部分就转化为离婚后其前丈夫对她所负的债务，从而获得司法救济，这与合伙关系解除同理。典型的情况是：夫妻共有100万元存款，丈夫悄悄赠予“小三”20万，离婚时发现只有80万了，而且有充分证据证明少去的20万是丈夫送”小三”了，这样离婚时法院就可以判决，妻子分50万，丈夫分30万，等于是惩罚了丈夫的过错行为。如果丈夫悄悄将100万全部赠予了“小三”，离婚时才发现100万全部没有了，那也必须向“小三”提起赠予合同纠纷诉讼，法院审理符合赠予合同无效的条件，就可以判决无效并解除赠予合同，从小三那里最多要回50万，但是如果不符合上述规定的无效赠予的条件，那就不能要回50万，送了就送了，不能怪“小三”，只能怪自己丈夫，只能找丈夫要，离婚了也可以继续找他要，法院可以判决丈夫在离婚后赔偿妻子50万元损失。法理就是这样的，丈夫找“小三”花费共同财产100万，事先没有得到妻子同意，那就是丈夫而不是“小三”侵害夫妻共同财产利益的行为。如果丈夫征得了妻子同意花100万养“小三”的，那就没有纠纷了，是共同合伙行为。至于说妻子是否可以以“小三”损害其婚姻有过错为由起诉“小三”赔偿精神损失的说法纯粹是无稽之谈。按照这个逻辑，妻子还可以起诉丈夫上过的小姐侵犯其夫妻关系，甚至可以起诉小姐她妈没有管教好自己的孩子而构成对其夫妻关系侵权。。。。。——只有中国的法律专家才能提出这样的“好”建议。法律归责的基本原则是近因和直接原因，不能追究间接原因的，你自己老公要出轨，要侵害夫妻共同财产，你不找你老公，去找人家“小三”，说不定“小三”还是被你丈夫启蒙拐骗的受害者呢？难道“小三”、“小姐”就不是妇女，不是人，不是公民？我国妇女权益保护法有没有规定：本法保护妇女合法权益，但是“小三”、“小姐”除外？很多“小三”、“小姐”被你们的丈夫欺骗、控制人身自由、折磨、虐待，甚至致伤致残致死，妻子们又知道不知道呢？
2情况下，我们要明确附生效条件与附义务是不同的概念，附生效条件不一定是需要受赠人主动而为之的义务。如某丈夫将自己名下的一处房屋交给其”小三”使用，并约定5年后正式送给该“小三”，到时候带”小三”去办理房屋产权过户手续，而该丈夫却在4年时去世了，这个生效条件就无法实现和履行了，但并不是出于受赠人自己的原因和过错，那么，该赠予合同尽管没有生效，但不能认定为无效，而要推定为有效。当然，如果所附生效条件是违反法律法规禁止性、强制性规定，同样要认定为无效。
3、4情况下，遗赠在本文是指丈夫生前立遗嘱将其个人财产赠予其“小三”。就丈夫与妻子的共同财产而言，如果丈夫死后（婚姻关系自然解除），要处理死者的遗产，履行其遗赠、遗嘱或开始法定继承，必须先对夫妻共同财产进行析产，将应属于丈夫的一部分析出，解除丈夫生前的这种夫妻共同共有财产关系。所以，如果经过析产后，如果丈夫生前遗赠给“小三”的财产价值高出属于丈夫个人的财产价值，那么，高出部分是遗赠人在其死后无权处分的他人财产，高出部分的遗赠无效；反之，遗赠全部有效。如全部共同财产就是一套住房，丈夫遗赠全部给其“小三”，遗赠有50%无效；如果房屋不好分割，法院要根据实际情况和公平、合理的原则，将房屋判归妻子或“小三”，同时付另一方50%的房屋价款。通说上认为，遗赠是死者生前的单方法律行为，遗赠人死亡后，遗赠就生效，但我国继承法第二十五条又规定：“受遗赠人应当在知道遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”说明遗赠实际上仍是一个需要受赠人承诺接受遗赠才能付诸履行的双方法律行为。从法理上讲，遗赠应该在遗赠人死亡后和受赠人同意后才能生效，那么，遗赠就可以附生效条件与附义务了（我国民法没有明确规定）。遗赠所附生效条件与义务处理的方式与1、2同。
说了那么多，其实上述情况都是属于赠予和遗赠的法律关系，应该受民法通则和合同法调整，根本不需要在婚姻法及其解释中进行规定，而婚前贷款房在离婚时如何处理，根据我国物权法规定，那是十分明确了的，也不需要婚姻法及其司法解释另行规定。妇女社会地位不高，男人喜新厌旧，社会财富和权力大部分都掌握在男人手里，妇女在统计和整体意义上处于男人的附属品和附庸地位（即“第二性”地位），被男人手里的财富和权势所控制、物化和奴化，这是一个社会和历史问题，也是一个世界性难题，不是婚姻法和婚姻法司法解释所能解决得了的问题。
律师资料
王思军律师
电话：15163681…
