律师随笔
非法经营罪无罪辩护意见书
作者：张仕龙 律师 时间：2011年06月13日
XX非法经营罪二审辩护意见书
尊敬的审判长、审判员：
云南圆合圆律师事务所接受上诉人XX近亲属李XX的委托并经其本人同意，指派律师刘飞、张仕龙担任文山州中级人民法院审理的XX涉嫌非法经营罪一案的二审辩护人，为XX辩护。接受委托后，辩护人会见了上诉人XX，查阅了一审证据材料和审判卷宗，现根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，谨供合议庭参考。
辩护人认为，富宁县人民法院判处被告人XX非法经营罪的一审判决，认定法律要件错误，违背了罪刑法定的原则，混淆了行政处罚和刑事责任的界限,而且违反了严格适法、罪责刑相适应原则的法定的要求，在法理认定上是一个错案。同时，本案认定事实的证据主要依靠口供和有罪推定来认定，无法排除合理怀疑，没有鉴定、审计，也没有形成证据链，指控被告人XX成立非法经营罪的证据不足。被告人XX被指控的非法经营罪，事实和法理上都不能成立，重判更是不当。辩护人请求二审法院撤销一审判决，宣告被告人XX无罪。理由如下：
本案将一般违法当作非法经营罪来打击，且违反《刑事诉讼法》的关于非法经营罪侦查管辖的规定，直接导致检察机关所收集证据无效，诉讼程序违法。
同时，一审在有罪推定的前提下，无视侦查中的诱供事实，剥夺被告的辩解权，将辩解理解为认罪态度不好，且只采纳对上诉人不利的证据，从而加重对上诉人的处罚，也明显有违背罪责刑统一原则，导致错判基础上的重判。
一、按罪刑法定原则，上诉人XX行为不符合刑法上的非法经营罪要件，只构成行政违法行为。
构成非法经营罪主观上必须是故意，且为谋取非法利益，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。从犯罪的主客观方面看，上诉人XX都没有构成非法经营罪。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，如果行为人没有以谋取非法利润为目的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。在客观方面，必须有非法经营，扰乱市场秩序，且情节严重。本案中，除了同案王健林、阳明、杨玉海供述与上诉人XX与其共谋非法运输烟叶外，没有其他足够证据证明上诉人XX与汪健林、阳明、杨玉海共谋参与非法经营、提供资金，从中收取非法利益，所以上诉人不具备非法经营罪的主客观条件。
1、从罪刑法定看。我国的烟草专卖，一直用行政法调整。刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后，烟草经营问题，其实已经没有刑法规范可以调整。按照“罪刑法定”原则，也不能类推，不能将《烟草专卖法》中的指引，自然转移为“非法经营罪”。
2、从法律规定看。《烟草专卖法》第38条规定“倒卖烟草制品构成投机倒把罪”的，才要判刑。其他条款都不能适用于本案的行为。而“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的观点，都只是学者的学理解释，不是有权解释。同时，“分解罪名”可以直接转引的说法其实是错误的。因为 “非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”分解而来，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件都是不同的。
3、从实施条例看。《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任，是行政责任，没有刑事责任。第二十五条第二款：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。因此，一审判决将上诉XX行为定性为非法经营罪明显扩大了法律责任范围，变成了可追究刑责，明显是扩大了责任范围，违反刑法中禁止类推思想，进行了错判。
4、从司法解释看。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第四条第二款规定 “明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”的规定。而根据《解释》及《纪要》对照，本案上诉人行为不构成共犯，上诉人没有为汪健林非法运输烟叶提供提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方，根本无法定罪。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。
5、上诉人XX非法经营所得额达不到刑事违法的标准：辩护人认为XX的行为达不到非法经营罪立案标准。其理由是依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中第三条，关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定中的第1项，即“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”，原审法院对本案定性的过程中，混淆了“违法所得数额”与“非法经营数额”这两个概念的含义。刑法中有关销售金额及非法经营数额的规定，一般是指销售“货物”后实际取得 “货款” 的金额，或者从事非法经营行为实际取得“经营”收入的数额。而关于“违法所得数额”的含义，最高人民法院于1995年7月5日在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中曾明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的”违法所得数额“，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”高法这一批复尽管针对的是“生产、销售伪劣产品刑事案件”，但从其指导意义上来说，完全可以适用于《纪要》中所规定的“违法所得数额”。这一点也可由《纪要》的规定予以佐证，如上述列举《纪要》第三条第1项的规定：“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的”构成非法经营罪，可见该规定是个并列性的规定，即：只要达到“个人非法经营数额在五万元以上”或者“个人违法所得数额在一万元以上”这两个标准之一的，才构成非法经营罪。之所以对这两个标准的数额规定的不一致，是因为“非法经营数额”与“违法所得数额”这两个概念所表达的意义不同。在本案中，XX违法所得数额为5000元，没有达到一万元，没有达到犯罪的条件，不构成犯罪，只是构成行政违法行为，且本案原审庭审过程中没有任何证据证明是上诉人将卡号发给同案人汪健林，也没有任何证据证明上诉人谋取该5000元非法利益。
二、检察机关行使侦查权程序违法，依法应撤销原判。
富宁县人民检察院对非法经营案件进行立案、行使侦察权收集证据违反刑事诉讼法以及相关司法解释，应当依法撤销原判。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部、全国人大常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》实施中若干问题的管辖中明确规定刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的犯罪由公安机关管辖。刑事诉讼法第二百二十五条规定的非法经营罪属于刑法分则第三章规定的范围。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理案件侦查案件范围的规定》也明确非法经营罪不属于人民检察院直接受理的案件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条第二款规定“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”由此可见，富宁县检察院在没有获取云南省高级检察院的决定的情况下行使立案、侦查权违背了刑事诉讼法的基本原则和司法解释。所以，对本案的侦查程序严重违法，应该依法撤销原判决。
三、一审判决所依据的证据不充分，不能完全排除其它可能性，根据疑罪从无的法理，应该判决上诉人XX无罪。
1、同案被告的供述在孤证之情况下，不能作为定案依据。原审判决认定上诉人XX明知汪健林非法运输烟叶，而为其开车探路非法运输烟叶，完全是根据同案人汪健林、阳明、杨玉海供述来推定的。同案人汪健林、阳明、杨玉海的供述同样属于被告人供述，且没有其它直接证据辅证，系孤证，无法证明XX与汪健林共谋非法运输烟叶事实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：只有被告人供述，没有其他证据的不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案中汪健林、阳明、杨玉海同为被告人，其所作的关于上诉人XX与其共谋运输烟叶的供述依法不能成立。
2、证人证言不能完全排除其它可能性，不具有唯一性，不能直接证明上诉人XX参与非法运输烟叶的事实。证人黄国领、贺军平、范文兰、刘晚姣、李倩、张昆冉茂伍、谢彬的证言无法证明上诉人XX与汪健林、阳明、杨玉海有共同非法经营烟叶的行为，也不能直接证明上诉人XX驾驶云H0738号警车护烟过境。因为云H0738号警车到过现场，但没能证明是上诉人XX驾驶。证人的证言不具有唯一性，不能完全排除其它可能性。
3、原审判决据以定案的上诉人XX的供述过当晚驾驶云H0738号警车上过高速路的有罪供述系侦查人员对上诉人诱供所依法不能作为定罪依据。上诉人之所以承认当晚驾驶云H0738警车上过高速路，是因为侦查人员引诱上诉人，只要上诉人原XX承认犯罪事实，可以取保候审。上诉人XX是在特定环境、特定情况下违心作出的不利供述。加之上诉人XX供述本身存在矛盾。原审不能只采信对其不利的供述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”原审法院仅凭上诉人不的供述作为认定上诉人XX有罪的依据是错误的。
尊敬的审判长、审判员：
云南圆合圆律师事务所接受上诉人XX近亲属李XX的委托并经其本人同意，指派律师刘飞、张仕龙担任文山州中级人民法院审理的XX涉嫌非法经营罪一案的二审辩护人，为XX辩护。接受委托后，辩护人会见了上诉人XX，查阅了一审证据材料和审判卷宗，现根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，谨供合议庭参考。
辩护人认为，富宁县人民法院判处被告人XX非法经营罪的一审判决，认定法律要件错误，违背了罪刑法定的原则，混淆了行政处罚和刑事责任的界限,而且违反了严格适法、罪责刑相适应原则的法定的要求，在法理认定上是一个错案。同时，本案认定事实的证据主要依靠口供和有罪推定来认定，无法排除合理怀疑，没有鉴定、审计，也没有形成证据链，指控被告人XX成立非法经营罪的证据不足。被告人XX被指控的非法经营罪，事实和法理上都不能成立，重判更是不当。辩护人请求二审法院撤销一审判决，宣告被告人XX无罪。理由如下：
本案将一般违法当作非法经营罪来打击，且违反《刑事诉讼法》的关于非法经营罪侦查管辖的规定，直接导致检察机关所收集证据无效，诉讼程序违法。
同时，一审在有罪推定的前提下，无视侦查中的诱供事实，剥夺被告的辩解权，将辩解理解为认罪态度不好，且只采纳对上诉人不利的证据，从而加重对上诉人的处罚，也明显有违背罪责刑统一原则，导致错判基础上的重判。
一、按罪刑法定原则，上诉人XX行为不符合刑法上的非法经营罪要件，只构成行政违法行为。
构成非法经营罪主观上必须是故意，且为谋取非法利益，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。从犯罪的主客观方面看，上诉人XX都没有构成非法经营罪。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，如果行为人没有以谋取非法利润为目的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。在客观方面，必须有非法经营，扰乱市场秩序，且情节严重。本案中，除了同案王健林、阳明、杨玉海供述与上诉人XX与其共谋非法运输烟叶外，没有其他足够证据证明上诉人XX与汪健林、阳明、杨玉海共谋参与非法经营、提供资金，从中收取非法利益，所以上诉人不具备非法经营罪的主客观条件。
1、从罪刑法定看。我国的烟草专卖，一直用行政法调整。刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后，烟草经营问题，其实已经没有刑法规范可以调整。按照“罪刑法定”原则，也不能类推，不能将《烟草专卖法》中的指引，自然转移为“非法经营罪”。
2、从法律规定看。《烟草专卖法》第38条规定“倒卖烟草制品构成投机倒把罪”的，才要判刑。其他条款都不能适用于本案的行为。而“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的观点，都只是学者的学理解释，不是有权解释。同时，“分解罪名”可以直接转引的说法其实是错误的。因为 “非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”分解而来，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件都是不同的。
3、从实施条例看。《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任，是行政责任，没有刑事责任。第二十五条第二款：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。因此，一审判决将上诉XX行为定性为非法经营罪明显扩大了法律责任范围，变成了可追究刑责，明显是扩大了责任范围，违反刑法中禁止类推思想，进行了错判。
4、从司法解释看。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第四条第二款规定 “明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”的规定。而根据《解释》及《纪要》对照，本案上诉人行为不构成共犯，上诉人没有为汪健林非法运输烟叶提供提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方，根本无法定罪。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。
5、上诉人XX非法经营所得额达不到刑事违法的标准：辩护人认为XX的行为达不到非法经营罪立案标准。其理由是依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中第三条，关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定中的第1项，即“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”，原审法院对本案定性的过程中，混淆了“违法所得数额”与“非法经营数额”这两个概念的含义。刑法中有关销售金额及非法经营数额的规定，一般是指销售“货物”后实际取得 “货款” 的金额，或者从事非法经营行为实际取得“经营”收入的数额。而关于“违法所得数额”的含义，最高人民法院于1995年7月5日在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中曾明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的”违法所得数额“，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”高法这一批复尽管针对的是“生产、销售伪劣产品刑事案件”，但从其指导意义上来说，完全可以适用于《纪要》中所规定的“违法所得数额”。这一点也可由《纪要》的规定予以佐证，如上述列举《纪要》第三条第1项的规定：“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的”构成非法经营罪，可见该规定是个并列性的规定，即：只要达到“个人非法经营数额在五万元以上”或者“个人违法所得数额在一万元以上”这两个标准之一的，才构成非法经营罪。之所以对这两个标准的数额规定的不一致，是因为“非法经营数额”与“违法所得数额”这两个概念所表达的意义不同。在本案中，XX违法所得数额为5000元，没有达到一万元，没有达到犯罪的条件，不构成犯罪，只是构成行政违法行为，且本案原审庭审过程中没有任何证据证明是上诉人将卡号发给同案人汪健林，也没有任何证据证明上诉人谋取该5000元非法利益。
二、检察机关行使侦查权程序违法，依法应撤销原判。
富宁县人民检察院对非法经营案件进行立案、行使侦察权收集证据违反刑事诉讼法以及相关司法解释，应当依法撤销原判。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部、全国人大常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》实施中若干问题的管辖中明确规定刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的犯罪由公安机关管辖。刑事诉讼法第二百二十五条规定的非法经营罪属于刑法分则第三章规定的范围。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理案件侦查案件范围的规定》也明确非法经营罪不属于人民检察院直接受理的案件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条第二款规定“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”由此可见，富宁县检察院在没有获取云南省高级检察院的决定的情况下行使立案、侦查权违背了刑事诉讼法的基本原则和司法解释。所以，对本案的侦查程序严重违法，应该依法撤销原判决。
三、一审判决所依据的证据不充分，不能完全排除其它可能性，根据疑罪从无的法理，应该判决上诉人XX无罪。
1、同案被告的供述在孤证之情况下，不能作为定案依据。原审判决认定上诉人XX明知汪健林非法运输烟叶，而为其开车探路非法运输烟叶，完全是根据同案人汪健林、阳明、杨玉海供述来推定的。同案人汪健林、阳明、杨玉海的供述同样属于被告人供述，且没有其它直接证据辅证，系孤证，无法证明XX与汪健林共谋非法运输烟叶事实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：只有被告人供述，没有其他证据的不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案中汪健林、阳明、杨玉海同为被告人，其所作的关于上诉人XX与其共谋运输烟叶的供述依法不能成立。
2、证人证言不能完全排除其它可能性，不具有唯一性，不能直接证明上诉人XX参与非法运输烟叶的事实。证人黄国领、贺军平、范文兰、刘晚姣、李倩、张昆冉茂伍、谢彬的证言无法证明上诉人XX与汪健林、阳明、杨玉海有共同非法经营烟叶的行为，也不能直接证明上诉人XX驾驶云H0738号警车护烟过境。因为云H0738号警车到过现场，但没能证明是上诉人XX驾驶。证人的证言不具有唯一性，不能完全排除其它可能性。
3、原审判决据以定案的上诉人XX的供述过当晚驾驶云H0738号警车上过高速路的有罪供述系侦查人员对上诉人诱供所依法不能作为定罪依据。上诉人之所以承认当晚驾驶云H0738警车上过高速路，是因为侦查人员引诱上诉人，只要上诉人原XX承认犯罪事实，可以取保候审。上诉人XX是在特定环境、特定情况下违心作出的不利供述。加之上诉人XX供述本身存在矛盾。原审不能只采信对其不利的供述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”原审法院仅凭上诉人不的供述作为认定上诉人XX有罪的依据是错误的。
