成功案例
未成年强奸罪的认定
作者：杜红涛 律师 时间：2019年01月15日
（一）案情简介：
某日，15 岁的甲、乙二男约 14 岁的丙女外出吃饭。甲让乙买来高度白酒，将丙灌醉后，二人把丙带至宾馆。趁丙酒醉未醒，甲与丙发生了性关系。由于身体原因，乙对丙仅有猥亵等动作。 丙醒后，惶恐不安，甲对其进行安抚。事后，丙又多次自愿与甲发生性关系并怀孕。丙的母亲丁 发现丙身体异样后，携丙到甲家进行质问，甲陈述了事情经过。丁向甲的父母提出巨额赔偿，甲及其父母不同意，认为甲、丙二人系自由恋爱。丁遂向公安机关报案，要求对甲进行处理。丙知悉后，坚决不同意，要求公安机关不予处理。
（二）争议焦点：
有人认为，甲、乙二人涉嫌轮奸，甲为主要犯罪嫌疑人，构成犯罪既遂，应当从重处罚，乙 为从犯，构成犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。有人认为，甲涉嫌强奸，构成犯罪既遂，乙涉 嫌强制猥亵，由于乙为限制刑事责任能力人，对乙应不予处理。有人认为，甲与丙发生性关系具 有连续性，丙事后多次自愿与甲发生性关系，故不宜认定甲构成强奸。还有人认为，甲与丙第一 次发生性关系涉嫌强奸，但被害人丙已明确对甲表示谅解，甲的行为情节显著轻微，不构成犯罪， 即使构成犯罪，也可以适用刑事和解，对甲不予处罚。
笔者认为，上述观点均不正确。理由如下：
首先，强奸、强制猥亵都不是当事人告诉才处理的罪名，而是适用公诉程序的罪名，即使被害人丙要求公安机关对甲不予处理、控告人丁并未要求对乙进行处理，公安机关也应对甲、乙二人立案侦查，依法处理。
其次，本案部分事实尚未查清，从目前材料看，尚无法认定甲、乙二人事先以及在丙酒醉后，是否具有强奸的共同犯意。如果二人没有强奸的共同犯意，还无法完全认定在丙酒醉后，乙对丙 是否单独具有强奸的主观犯意。不论二人是否具有共同犯意，以及乙对丙是否单独具有强奸的主 观犯意，甲都构成强奸既遂。如果二人有共同犯意，则乙构成强奸既遂；如果乙对丙仅有单独的 强奸犯意，则乙构成强奸未遂；如果乙对丙没有强奸犯意，仅有猥亵的犯意，乙构成强制猥亵。
第三，即使甲、乙二人有强奸的共同犯意，也不构成轮奸。理由是轮奸是指二男以上在同一 段时间内共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（或奸淫）的行为。甲与乙以轮奸犯 意对丙女实施强奸，甲奸淫后，乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。乙 虽然中止了自己的行为或者未得逞，但应对甲的强奸既遂承担责任。换言之，对乙应认定为强奸 既遂。
第四，第四，认为丙事后多次自愿与甲发生性关系，就不宜认定甲构成强奸的观点不成立。本案中， 甲第一次与丙发生性关系是在丙不知情的情形下，利用灌酒这种使丙不知抗拒或者不能抗拒的手 段发生（除非有证据证明，丙在被灌醉前已明知甲将与其发生性关系，仍半推半就，希望或者放 任结果的发生，则不构成强奸），符合强奸罪“违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段， 强行与妇女发生性交行为”的特征，应当构成强奸罪。
第五，认为甲强奸行为情节显著轻微，不构成犯罪的观点不成立。最高人民法院关于贯彻宽 严相济刑事政策的若干意见（法发〔2010〕9 号）指出，对于强奸等犯罪，要作为严惩的重点， 依法从重处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见（法发〔2013〕12 号）规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系， 情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。本案不属于司法解释规定的情节轻微，不认为是 犯罪的情形。
第六，对甲不适用刑事和解。即使对甲依法减轻处罚，即处三年以下有期徒刑，也不能适用 刑事和解。理由是刑事诉讼法第 277 条明确限制了刑事和解适用的范围和条件，其第一款第一项 规定“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑 以下刑罚的”公诉案件，犯罪嫌疑人、被告真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式 获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。本案显然不是“因民间纠纷引起”， 即使甲依法减轻处罚后，可能判处三年以下有期徒刑，且通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方 式获得被害人谅解，被害人自愿和解，也不应当适用刑事和解。
（三）案情分析
笔者认为，本案应根据讯问结果，并综合全案证据，区分以下情形：
情形 1：如果甲、乙二人具有强奸的共同犯意，则甲构成强奸既遂，乙虽然未完成强奸行为， 但也构成强奸既遂。甲、乙二人应当依法就其强奸行为分别承担刑事责任，因甲、乙二人系未成 年人，法院应当依法从轻或者减轻处罚。在量刑时，还应根据实际情节对甲、乙有所区别。
情形 2：如果甲、乙二人没有强奸的共同犯意，但乙在丙酒醉后具有单独的强奸犯意，则甲 构成强奸既遂，乙构成强奸未遂。甲、乙二人均系未成年人，应当从轻或者减轻处罚，乙还可以 比照甲从轻或者减轻处罚。
情形 3：如果甲、乙二人没有强奸的共同犯意，乙在丙酒醉后也没有强奸犯意，则甲构成强 奸既遂，乙构成强制猥亵，甲应当依法从轻或者减轻处罚，丙系限制刑事责任能力人，不予处罚。
情形 4：对第一、第二种情形中的甲、乙，以及第三种情形中的甲，在量刑时还应当结合甲 和乙的一贯表现、悔罪态度，以及当事人是否谅解等情形，决定是否从轻或者减轻。
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