律师随笔
徐灿：少一点自由裁量，多一点讲理，如何？
作者：徐灿 律师 时间：2011年03月02日
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——从龙湾法院的信用卡诈骗案判决引起社会争议看我国司法弊端 今年七月，福建来浙江务工男子郑某于取款机里捡到他人信用卡后取款5万元，事后又觉不妥，于是便到公安机关投案自首并归还了赃款。但是近日，温州龙湾法院仍以信用卡诈骗罪判处其有期徒刑二年，并处罚金2万元。此信息在互联网上一露面，立即引起轩然大波。不少网民认为法院该判决让人寒心，有人则认为该判决不公，损害了法院和法律的形象。 网民对该判决不能理解的心理其实很容易理解： 人皆有贪欲，面对飞来横财，鲜有人能够慎独，此乃人之本性。故古人云：知过能改，善莫大焉。然而，龙湾法院却偏不给人改过的机会，当用缓刑不用，当从轻减轻而不为，为被告未造成社会危害的一念之差而动苛刑，大有必欲置之死地而后快之意，毫无人情和与人为善之心可言！ 而作为本案审判人员的龙湾法院法官们或有委屈：中华人民共和国刑法第190条规定：冒用他人信用卡的是为信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以罚金。我们不过在刑期上取中，在罚金上取低，何错之有？ 如此斥责和辩解，孰是孰非？ 表面上来看，本案的争议似乎又落入民间关于“法不容情”抑或“情融于法”的老议题。但仔细辩析，其实不然！ 事实上，本案涉及到我国刑事司法中两个积习难反之弊端，一曰自由裁量权的行使无从节制，二曰判决不重论理过于蛮横。 长期以来，我国法官手中的自由裁量之权的行使一直备受争议。往往不是轻（如刘涌案一审），就是重（如许霆案和本案）。而雪上加霜的是：我们法官大人不知是因为水平问题，还是态度过于倨傲，总是惜墨如金，对其判决的理由，很少陈述，不屑论理。从而导致大量的判决很难让公众满意和当事人信服。 拿本案来说，法官所判当在刑法法定刑范围内，并未逾线。但是，刑事总则第四章第三节“自首和立功”第67条同时也规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻。其中犯罪轻的，可以免除处罚。”不知为何本案法官却不予适用？既然不适用，当有自己的理由，可是本案法官却偏偏不认真陈述自己的理由，难免让人觉得有些蛮不讲理。 他山之石可以攻玉。事实上，西方法制健全国家对此问题皆有对策： 在西方，法官行使自由裁量权的前提乃是自由心证。而此时，新教文化对人的设计起了决定的作用——新教文化下的人们认为自己任何时候都不是独处的，至少也是与他的上帝同在，故多数人皆能慎独。因此，人家法官的自由心证乃是调动自己的良知系统和法律知识储备共同作用的过程和结果。而为了避免判决的专横，法官往往要引经据典进行大量的论理（西方法官的判决往往是一篇鸿篇巨制、专业水准极高的论文，而我们法官的判决往往只有简单的一两页、两三页纸）。从而其判决基本上能起到息讼止争的作用（当然，这其中，陪审团的制衡和监督等制度设计也起到了不可低估的作用）。 然而，我们在这些方面的缺失却是有目共睹的。它使众民对某个特定案件的判断与法院的判决结果相却甚远，这种情况的经常性发生不仅加重民众对司法腐败的评估程度，至少也减损了人民法院裁决文书的公信力。 香港大学法学院陈弘毅在其《当代西方法律解释学初探》一文中尝言：“法官在作出判决、书写判词时，也须决定和说明有关法律应如何解释、如何应用到案件上。适用法律和解释法律这两种活动或过程是关系密切、不可分割的，甚至可理解为同一件事情。” 那么，让自由裁量权在良知系统和与人为本的思想下慎重、慎独地行使，如何？ 同时，多一点论理，让众共知道你下判的道理何在可否？我们的法官大人。 （本文作者系中国人民大学法学院法律硕士、北京市律师协会宪法学专业委员会委员，北京市德勤律师事务所律师，电话：13301255809） 新闻出处及原文： 男子取款机内捡到信用卡取款后自首被判2年 2008-11-09 04:05:45 来源: 中新网(北京) 网友评论 3129 条点击查看 核心提示：浙江温州务工人员王某，到自动取款机前取款时，意外发现一张信用卡，卡内余额21万多。经不住诱惑，王某从其中转账8万。但事后良心不安，去公安机关自首，被法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金2万元。 中新网11月8日报道俗话说，天上不会掉馅饼。但从福建来浙江温州务工的王强(化名)却遇到了从天而降的“幸运”。但正是这份“幸运”，把他送进了牢房。 2008年7月19日晚上10点左右，王强来到浙江温州龙湾区永兴街道纪兴路口的中国农业银行自动取款机旁，他想转帐归还欠朋友的贷款。 可没想到，他的卡却插不到取款机里。他仔细查看了一下，发现取款机内有一张卡，且处于可操作状态，经他查询了，余额足足有21万余元。 取钱还是不取？几十秒后，王强把卡退了出来。但随后他糊里糊涂地又把卡塞进了取款机，当出现输入密码的提示后，他试着输入123456，竟成功地进入了操作系统。 幸运再一次来临，王强再也无法拒绝诱惑，看看四周无人，他转账了5万到自己的卡中。然后把自己的卡插入，转账3万到朋友卡中。 然而事后王强越想越害怕，吃不香，睡不着。两天后，他走进公安机关主动投案，并归还了赃款。 鉴于王强有自首情节，且能主动归还赃款，龙湾法院以信用卡诈骗罪判处被告人王强有期徒刑二年，并处罚金2万元。 (本文来源：中新网作者：袁爽) |
