一、导语
       在前一章中，基于因果共犯论，从共犯因果性的观点出发，对共犯关系解消的问题进行检讨。本章所要处理的问题是，被称作因果共犯论真正试金石的承继的共犯。 
       承继的共犯问题讨论的是，先行为人已经开始实施犯罪行为后，途中参与的后行为人共犯责任的有无或范围。承继的共犯（承继的共同正犯、承继的帮助犯）是指，后行为人承继先行为人的行为已产生的效果或结果，承担共犯责任。然而，考虑到因果关系本来是不能溯及过去，所以对于先行为人的行为、效果以及结果，在何种意义上能被后行为人承继并承担共犯责任？那么对于这个问题，在引入因果共犯论之前，虽然大审院的判例对承继进行全面肯定，但近来的判例和学说与那时相比有着相当的差异。在学说与判例中，一定范围内肯定承继的共犯的立场是有力说。不过近来，关于该问题领域中的伤害罪，最高裁判所作出的判例引人注目，如何理解该判例是非常重要的。以下，将此判例作为素材，对该问题进行检讨。 
       二、最高裁判所平成24年（2012年）11月6日决定（参见最决平成2411·6刑集66卷11号1281页。本决定的解说有，《最高裁新判例介绍》，法律时报85卷12号151页以下（2013年）；高桥则夫《关于伤害的案件中否定承继的共同正犯的事例》，刑事法氵ャ一ナル39号85页以下2014年）；照沼亮介:《在共谋加担后的暴行导致相当程度的伤害加重的场合伤害罪的共同正犯的成立范围》，平成25年度重判解（ュ1466号）164页以下（2014年）；小林宪太郎:《承继的共犯》，研修791号3页以下（2014年）等。） 
       （一）案情 
       A与B（以下称为“A等”）在平成22年（2010年）5月26日凌晨3时左右，在爱媛县伊予市内的手机贩卖店旁的停车场及附近，将C和D（以下称为“C等”）从店里诱出，并施加暴行。其中，对D的暴行样态是，用拳头多次殴打面部，用膝盖撞击脸部和腹部，用旗杆殴打足部，以及用螺丝刀戳其后背等；对C的暴行样态是，除了用石头殴打右手大拇指附近外，多次拳打脚踢，用螺丝刀戳其后背等。A等将D塞进车的后备厢，C也一起乘车，开向松山市别的停车场（以下称为“本案现场”）。在此之际，因知道被告人以前寻找过C，所以在凌晨3时50分左右，通知被告人，他们将C带到本案现场。 
       在到达现场后，A等对C等施加更严重的暴行。对D的暴行样态是，用螺丝刀的手柄殴打头部，将金属梯或方材投向其上半身，此外多次拳打脚踢；对C的暴行样态是，除了投掷金属梯外，多次拳打脚踢。经过这一系列的暴行，在被告人到达现场前，C等已经流血受伤。 
       凌晨4时左右，被告人到达本案现场，认识到C等遭受了A等的暴行后难以逃走或抵抗，同时与A等共谋，对C等施加暴行。对D的暴行样态是，被告人用方材殴打背部、腹部、足部等，用脚踢打头部和腹部，多次投掷金属梯，此外A用脚踢，B用金属梯砸；对C的暴行样态是，被告人用金属梯、方材或拳头多次殴打头部、肩部、背部等，让A按住C的脚并用金属梯进行殴打等，此外，A用方材砸击肩部等。被告人等的暴行持续到凌晨5时左右，在共谋参与后，被告人施加的暴行比之前A等的暴行更加激烈。 
       被告人共谋参与前后的一系列暴行所导致的结果是，D的头部、脸部、耳朵、鼻子、上肢、背部右肋骨、右肩胛骨、两膝、小腿以及右脚等出现擦伤、撞伤等外伤，颈椎、腰椎扭伤，预计需要3周的静养治疗。C的右拇指基节骨折，头部和膝盖挫伤，预计需要6周的静养治疗。 
       对于上述事实，一审判决（松山地判平成23·3·24）认为，“被告人从到达案发现场开始，与A和B一起对D和C施加暴行，对于参与后的行为，被告人显然与A和B一起承担共同责任。然而，对于D和C所遭受的多数伤害，证据难以明确是由被告人到达现场前由A和B的暴行所致，还是由被告人加入后实施的暴行所致，在考虑成立伤害罪时，承继的共同正犯的成立与否是问题所在。”“本裁判所认为，承继的共同正犯应当限于以下场合:后行为人不仅对先行为人的行为以及由该行为导致的结果有着积极的认识和容认，而且要有将前者作为自己实现犯罪的手段加以积极利用的意思，在构成实体法上一罪（不限于狭义的单纯的一罪）的先行为人的犯罪过程中，共谋参与进来，将上述行为作为其手段现实地进行利用（相同趣旨参见大阪高判昭和62年（1987年）7月10日高刑集40卷3号720页）。从这一观点出发，对本案事实进行检讨。”“按照上述内容，A和B先行为的暴行，与被告人参与后的暴行，有着强烈的一体性，A和B也事先决定在本案现场施加真正暴行，在去现场的途中，被告人从B那里得知C被抓住的情况，此时A等预计被告人到达现场后对C等施加暴行，并对被告人进行协助，被告人也预计会参与进来对C施加暴行，在被告人到达现场后，看到D和C的状况，认识到二人负伤的事实，与A和B共谋，对二人施加暴行，被告人在参与后，始终积极地施加激烈暴行，导致二人的受伤大幅度加重等。从这些情况来看，在被告人到达现场前，A和B对D和C施加暴行，致使二人受伤，被告人对该结果存在认识和容认，因为暴行导致D和C陷入不能抵抗的状态，被告人存在积极利用该状态实现犯罪（即以制裁为目的实施暴行）的意思，在A和B施加暴行的过程中共谋参与进来。”“那么，被告人对于全部伤害（包括被告人参与之前由A和B造成的伤害），作为承继的共同正犯承担责任。”被告人成立（包含参加前的伤害）伤害罪的共同正犯。“此外，对于伤害犯罪，前述昭和6年大阪高裁判决虽然与本裁判所立足于相同的趣旨，但其结论却否定成立承继的共同正犯不过，该判决的案情是，后行为施加暴行的程度仅是向上击打被害人的下巴两三次，被害人遭受的大部分伤害来自后行为人参加前的行为，即便后行为人看到暴行的经过，但不能认定具有积极利用先行为人的行为的意图，所以两个案件不能做相同处理。” 
       二审判决（高松高判平成23·11·15）也认为，“后行为人不仅要对先行为人的行为和行为造成的结果具有认识和容认，还要存在将其作为自己实现犯罪的手段进而积极利用的意思，在构成实体法上一罪的先行为人的犯罪过程中，共谋参与进来，将上述行为等作为犯罪手段加以利用，只有这样，后行为人才对共谋前先行为人的行为也承担责任。”“被告人对A等的行为和行为造成的结果存在认识和容认，并且存在将其作为实现自己犯罪的手段（即以制裁为目的施加暴行）加以积极利用的意思，在构成伤害之一罪的过程中共谋参与，将上述行为等现实地作为制裁的手段加以利用。因此，二审判决认为，被告人作为承继的共同正犯，对全部伤害（包括被告人共谋参与前由A等暴行造成的伤害）承担责任。”（最后括号内的内容引用于根据最高裁判所决定形成的摘要。） 
       （二）最高裁判所的决定 
       接受了被告人上告的最高裁判所决定驳回上诉，判示如下。 
       “论点是，原判决认定构成伤害罪的共同正犯，该罪包含被告人共谋参与之前A等暴行所造成的伤害在内，违反责任主义和相关法令。 
       “根据上述1的事实关系（参照‘（一）案情’），在A等经过共谋对C等实施暴行并致其受伤之后，被告人与A等共谋参与，实施更大强度的暴行，使用金属梯和方材殴打D的背部与脚，以及C的头部、肩部、背部与脚，并踢打D的头部等。至少能够认定，对于共谋参与之后施加暴行的上述部位，相当加重C等的受伤程度（因而，在一审判决认定的伤害中，D的面部、双耳、鼻子的蹭伤跌伤，以及C的右手拇指基节骨折应排除在外。下同）。在该场合，共谋参与之前A等已经造成的伤害结果，与被告人的共谋以及基于该共谋实施的行为之间没有因果关系，故被告人不应作为伤害罪的共同正犯承担责任，而应当只对由共谋参与之后足以引起伤害结果的暴行所实际助长的C等的伤害，作为伤害罪的共同正犯承担责任。原判决的上述2（参照‘（一）案情’最后引用的部分）认为，C等因遭受A等的暴行而受伤，处于难以逃走或者抵抗的状态，被告人利用这一状态进一步实施暴行。但是，即便存在这种事实，那也不过是共谋参与之后被告人进一步实施暴行的动机或者契机，不能成为对共谋参与前的伤害结果追究刑事责任的理由，也不能左右上述对伤害罪共同正犯之成立范围的判断。这样，原判决主张被告人成立故意伤害罪的共同正犯，包括被告人共谋参与前A等已经造成的伤害结果在内的做法，对（与伤害罪之共同正犯的成立范围相关的）刑法第60条、第204条存在法律适用错误，违反相关法令。”
此外，在本决定中附有千叶裁判官的补足意见如下。 
       1.根据法庭所述意见，共谋参与之前其他共犯人已经造成的伤害结果，与被告人共谋以及基于该共谋实施的行为之间没有因果关系，因此被告人不应作为伤害罪的共同正犯承担责任，而只对共谋参与后暴行所助长的伤害（共谋参与后的伤害）承担责任，不过该场合存在的问题是，应当如何认定或确定共谋参与后的伤害。 
       一般而言，在由共谋参与前后的一系列暴行造成的伤害之中，检察官应找出仅仅是由后行为人共谋参与之后的暴行所引起的伤害，并就此举证确定其内容。但显而易见，现实中有些场合难以具体确定这些内容。对此的处理，不能轻易在暴行罪的限度内成立犯罪，而是应反过来对某些举证困难的点做便宜式处理，如果伤害罪包含超出因果关系的共谋参与前的伤害结果，则不对该罪成立承继的共同正犯。假如不能确定共谋参与后的暴行是否促进了伤害结果的发生（不能认定发生了别的伤害，即不同于由共谋参与前的暴行所造成的伤害），则该场合不在伤害罪而是在暴行罪的限度内成立共同正犯。 
       2.这样考虑的话，在所谓承继的共同正犯中，后行为人是否作为共同正犯承担责任应分为不同情况，在承担抢劫、敲诈勒索、诈骗等罪责的场合，通过利用共谋参与前先行为人的效果，而与犯罪结果具有因果关系，存在犯罪成立的场合，构成承继的共同正犯；但至少对伤害罪而言，由于难以认定这种因果关系（正如法庭意见所指出的那样，先行为人的暴行、伤害，不过是后行为人实施暴行的动机或者契机）的存在，因而很难设想出可以成立承继的共同正犯的场合。 
       （三）本决定的意义 
       本决定最大的意义是，在伤害罪的案件中否定了本案一审、二审判决所采用的中间说，该说是近来关于承继的共犯的有力说。在伤害罪的案件中，对于单纯实施暴行或伤害并持续一定时间的某些场合，无法明确作为死因的伤害或重大伤害是产生于后行为人参与后还是参与前，不过，因为后行为人利用先行为人已经实施的暴行或伤害来实施进一步的暴行或伤害的案件并不多见，所以即便采取中间说，多数情况下也不会作为承继的共犯对全部伤害承担刑事责任。然而，本案中存在“C等因A等的暴行而受伤，陷入难以逃跑或抵抗的状态，被告人利用这一状态进一步施加暴行”的情况，一审和二审判决通过采用中间说认定对全部伤害成立承继的共同正犯。与之相对，最高裁判所主张“共谋参与前A等已经造成的伤害结果，与被告人的共谋以及基于该共谋实施的行为之间没有因果关系”，否定成立承继的共同正犯。本案中的问题明显是因果关系，对于伤害罪从共犯的因果性出发，对基于中间说得出成立承继共同正犯的结论持否定意见。此外，千叶裁判官的补足意见即“通过利用共谋参与前先行为人的效果，而与犯罪结果具有因果关系，存在犯罪成立的场合”，也是解决行为与参与后的犯罪结果之间的因果关系问题，那么虽然“至少对伤害罪而言，难以认定存在这种因果关系”，但与此同时，尽管与本案全无关联，不过当涉及参与后造成的犯罪结果为抢劫罪、敲诈勒索罪或诈骗罪等时，对于这些犯罪依然有采用中间说的余地。这种观点是将本决定理解为基本否定了成立承继的共同正犯，并且担心会对实务造成过度影响。对于判例当然可以做这样的理解，不过需要确认的是，有必要将本决定的讨论限制在与伤害罪相关的范围之内。 
       此外，千叶裁判官的补足意见对“共谋参与后的伤害认定或确认”进行了详细阐释，该观点在解决类似于本案那样的案件时，对避免承继的共犯逃脱处罚，在实务上有着极其重要的意义，但这并不属于本章有关承继的共犯的讨论对象。 
       三、共犯的因果性（实质论）与从属性（形式论）的交错 
       （一）以往的判例·裁判例 
       在平成24年最高裁判所决定以前，对承继的共犯的判断最高层级的重要判决是大审院昭和13年（1938年）11月18日判决。被告人的丈夫深夜穿上胶底，拿着马厩栅栏上的木棒离开家，被告人感到担心追了出去，丈夫告诉被告人为了抢劫而杀人的事实，并要求其协助掠取财物，被告人侵入住宅后点燃蜡烛，使丈夫掠财更容易，对此被告人成立抢劫杀人罪的帮助犯。判决认为，“刑法第240条后段之罪由抢劫罪与杀人罪或者伤害致死罪组成，上述各罪结合在一起构成单纯的一罪。因而，知悉他人出于抢劫之目的而杀人这一事实，出于使该犯罪更为容易的意思，参与该抢劫杀人罪中的       一部分即强取行为，对此提供帮助的，其所为应当以抢劫杀人罪的从犯追究责任，而不应止于仅仅构成抢劫罪或者盗窃罪的从犯。”简而言之，抢劫杀人罪作为结合犯是单纯的一罪，参与该罪中的一部分即强取行为，则成立抢劫杀人罪的帮助犯。 
       上述判决认为，在帮助犯的案件中，参与单纯的一罪的部分行为，只要对正犯的全体犯罪事实有所认识，就对犯罪全体成立帮助犯。该判决对帮助行为采用了全面的承继肯定说，但现在该学说难以被一般化，判例的状况也有着很大不同，现如今上述判决鲜有作为先例的实际意义。此外，如果本案是共同正犯的案件，从完全犯罪共同说的立场出发，只要不能全然否定共同正犯的成立，就会得出全面的承继肯定说的结论，但是现在的判例采取部分犯罪共同说，所以成立抢劫杀人罪的共同正犯的结论现在还能否维持是有疑问的。 
       因此，关于承继的共犯，最高裁判所的判断备受期待，在伤害罪案件中所展示的，平成24年最高裁判所的决定具有极为重要的意义，特别是对于伤害罪，存在根据承继肯定说所得出的裁判例，平成24年最高裁判所的决定对于否定上述判例是极为重要的。 
       在平成24年最高裁判所的决定前，作为最高裁判所判例的是，最高裁判所昭和32年（1957年）10月18日的决定。本案中，在X和Y共同对A施加暴行的过程中，X以抢劫的意思夺取A的手表，之后Y也产生了同样想法，X与Y共同施加暴行或胁迫，从A处夺取现金，该暴力导致被害人面部出现跌伤、蹭伤症状。并且在被追逐时，A打破玻璃窗闯入民宅，导致右手背挫伤。最高裁判所认为，“判决将手表的夺取与现金的夺取作概括性的观察，认定成立一个抢劫罪是合理的，本案的跌蹭无论是由抢夺手表前的暴行所导致，还是由抢夺手表后的暴行所导致，以及即便遭受挫伤发生在逃入民宅之际，也不妨碍构成抢劫伤人罪的伤害”，肯定和Y成立抢劫伤人罪之一罪。本决定认为Y对于手表也成立抢劫，而且尽管不能明确面部跌蹭是否由Y与X的抢劫共谋成立后的暴行所致，依然认定存在抢劫伤人的事实，由此，将先行为人X产生的事实由后行为人Y承继；但是，关于先行为人的上诉，本案所要判断的争论点却并非承继的共同正犯是否成立，而是在抢劫决意形成前的暴行所导致的脸部跌伤蹭伤，是否成立抢劫伤人罪。因此，该判决被评价为“缺乏作为承继的共犯的先例价值”。 
       近年，大阪高裁昭和62年（1987年）7月10日的判决（8展现出有力的思考方法，该重要裁判例被平成24年最高裁判所的决定所涉及的一审判决所引用。该案为伤害类案件，通过一系列的暴行导致被害人身体各处伤害，但是在后行为人即被告人参与后，被告人仅殴打被害人的下颚两三次，其他共犯人只殴打被害人的面部一次。大阪高等裁判所认为，“一般而言，在先行为人的犯罪过程中共谋参与进来的后行为人，对于包括参与前先行为人的行为以及由此产生的结果（以下称为‘先行为人的行为’）的全部犯罪，是否应当承担共同正犯的刑事责任，对此有见解完全持否定意见（辩护人在控诉审中提出的控诉理由和辩护意见采用该见解，以下称为“全面否定说），也有见解认为后行为人对于先行为人的行为等存在认识和容认，在实施一罪的过程中共谋参与进来，常常不能免除其对全部犯罪承担共同正犯的责任（本案检察官持该见解，原判决也以此为依据，以下称为‘全面肯定说’），但本裁判所不赞同上述任何一种见解。其中，全面否定说重视刑法的个人责任原则这一点值得关注，但是在后行为人对先行为人的行为等不仅是存在认识和容认，而且积极地将其作为自己实现犯罪的手段的场合，先行为人的行为等实质上应当与后行为人的行为等同视之，此时否定成立承继的共同正犯的见解并不妥当。另一方面，全面肯定说认为实体法上的一罪是不可分割的一个犯罪，因此后行为人既然共谋参与该犯罪，则对于包含参与前先行为人的行为在内的不可分割之整体，当然成立共同正犯，这一点是有依据的。上述见解将承继的共同正犯的成立范围限定为实体法上的一罪这一点是正当的，而且在实体法上的一罪中，明显存在不可分割的内容，不过在实体法的一罪中也存在这样的罪名，形式上构成该罪的各个行为本身分别满足一个构成要件，但实质上将全部行为通过一个构成要件进行一次性评价即可充分（连续犯、包括的一罪等），那么实体法上的一罪都是绝对不可分割的观点就注定是独断的。而且，即便是在参与不可分割的狭义的单纯一罪的场合，如果后行为人对先行为人的行为仅存在认识和容认，为何却要对先行为人行为造成的结果承担刑事责任，对此没有给出令人信服的说明。”裁判所通过对承继肯定说和承继否定说进行批判，展开如下见解（中间说）。 
       “想来，在先行为人犯罪过程中共谋参与进来的后行为人，成立包含先行为人的行为等全部犯罪的共同正犯的实质根据是，后行为人将先行为人的行为等作为自己实现犯罪的手段加以积极利用，此乃其唯一根据。那么，成立所谓的承继的共同正犯应当限于以下场合，后行为人不仅要对先行为人的行为以及由此产生的结果具有认识和容认，而且应当存在将其作为自己实现犯罪的手段加以积极利用的意思，并在先行为人的犯罪（构成实体法上的一罪，并不限于狭义的单纯的一罪）过程中共谋参与，将上述行为等现实地作为其手段加以利用。 
       “不过，例如在抢劫罪中，犯罪成立要求通过暴力或胁迫达到压制被害人反抗的状态，进而强取财物，即便构成一罪也属于通过一系列行为导致结果发生的犯罪（强奸罪、杀人罪等同样如此），对此后行为人对先行为人的行为等存在认识和容认，在共谋参与（例如在先行为人以抢劫为目的施加暴行的过程中，自己也基于同样目的施加上述暴行，或者在已经产生了压制反抗的结果的阶段，施加上述暴行，亲自强取财产等）的多数场合，能够认定后行为人是将先行为人的行为等作为自己实现犯罪的手段加以积极利用，对于此类犯罪，即便根据本裁判所的见解，也与采取全面肯定说的场合（除了特殊的场合）得出的结论基本没有不同。但是，例如对于先行为人实现犯罪的一系列暴行，后行为人确实以暴行的故意途中共谋参与进来，此时因为一个暴行行为原本就是一个犯罪构成，后行为人没有参与某一个暴行本身，其目的只是对被害人施加暴行，所以即便后行为人对先行为人的行为存在认识和容认，只要没有其他特殊事由，不能认为先行为人的暴行是后行为人实现犯罪的手段并被后行为人积极利用，按照本裁判所的见解，后行为人只对共谋参与后的行为成立共同正犯，这与全面肯定说所得出的结论是不同的。此外，检察官在本案辩论过程中援用的各个判例基本上是，后行为人具有将先行为人的行为等作为自己实现犯罪的手段积极加以利用的意思，并且参与进来现实将之作为手段进行利用，这与本裁判所的见解不存在正面的对立。” 
       大阪高等裁判所在解决本案时，认为难以认定先行为人“存在将行为等作为实现犯罪的手段加以利用的意思，或现实地将其加以利用”，否定对包括参与前先行为人的行为等全部犯罪成立承继的共同正犯。此外，判决谈到了刑法第207条同时伤害的规定，虽然也涉及适用该条款的可能性，但至少对先行为人“能够以伤害罪追究刑事责任，不存在必须通过适用刑法的上述条款才能解消的显著不合理性”进而否定适用上述条款。大阪高等裁判所在解决本案时，认为难以认定先行为人“存在将行为等作为实现犯罪的手段加以利用的意思，或现实地将其加以利用”，否定对包括参与前先行为人的行为等全部犯罪成立承继的共同正犯。此外，判决谈到了刑法第207条同时伤害的规定，虽然也涉及适用该条款的可能性，但至少对先行为人“能够以伤害罪追究刑事责任，不存在必须通过适用刑法的上述条款才能解消的显著不合理性”进而否定适用上述条款。 
       （二）问题的所在与解决的方向性 
       1.承继的共犯论的诸相 
       关于承继的共犯，存在（1）与昭和13年大审院判决相同的承继肯定说，（2）基于因果共犯论的承继否定说，二者作为两端，还存在（3）昭和62年大阪高等裁判所判决那样的中间说，以及（4）共同正犯与帮助犯的区分说等诸多学说。其中，第（4）说的成立前提是，共同正犯与帮助犯的处罚原理不同，对共同正犯采取承继否定说，对帮助犯采取中间说等的承继肯定说，但是从因果共犯论的观点出发，共同正犯与帮助犯的区别是，在共犯者的因果贡献的方面，是否具有正犯性；而在承继的有无这一点上，对共同正犯与帮助犯采取不同的基准是难以想象的，特别是，以构成帮助犯为由，超越犯罪事实的因果性来扩张帮助犯的处罚范围，其根据未必明确。总之，该见解对帮助犯所采用的基准肯定了中间说等的承继，其根据也存在疑问。以下，对近来有力的（3）中间说进行检讨。 
       即便是中间说，其内部基于不同立场也有不同见解。首先，如昭和62年大阪高等裁判所判决那样，后行为人成立承继的共同正犯限于以下场合，后行为人对先行为人的行为和结果存在认识和容认，并具有将其作为实现自己犯罪的手段加以积极利用的意思，在先行为人实施的构成实体法上一罪的犯罪过程中共谋参与，现实地将先行为人的行为等作为手段加以利用。该见解主张，后行为人对先行为人已经造成的结果具有认识和容认，并对其积极加以利用，则在实体法上一罪的范围内成立承继的共犯，不过，特别是像上述判决中那样，在肯定可以将该基准适用于伤害罪时，对于其所利用的伤害，后行为人构成承继的共犯并承担责任，如此一来，就必须正面肯定后行为人对于之前发生的法益侵害或犯罪也承担刑事责任。那么，对昭和13年大审院判决的案件进行观察，夺取财物的行为积极利用了之前通过杀人造成难以反抗的压制状态，因此不仅成立抢劫罪的共犯，还应该成立作为实体法上一罪的抢劫杀人罪的共犯。该结论并没有采用后文所述的近来颇为有力的中间说（限定中间说），那么，根据限定中间说的理解，昭和62年大阪高等裁判所判决认可包含参与之前的伤害在内的伤害罪案件（而非共谋参与后产生侵害抢劫罪、诈骗罪或敲诈勒索罪等罚则所保护的法益的案件）具有适用中间说的可能性，其本身便存在问题。这意味着对于伤害罪案件，平成24年最高裁判所决定涉及的一审和二审判决关于中间说的适用基准本身也存在疑问，最高裁判所决定对此予以纠正，具有重要意义。 
       中间说（限定中间说）作为近来学说中的有力说，显然如后文所述那样，对于抢劫罪、诈骗罪或敲诈勒索罪，将参与之后发生的结果作为念头来适用该基准，则在昭和13年的大审院判决的案子中，对于参与之前发生的杀人事实，属于已经发生并完成的内容，后行为人无须承担责任，而只成立抢劫罪的共犯（不构成盗窃罪或遗失物等侵占罪的共犯）。这是因为后行为人对通过杀人产生的压制反抗的状态存在认识和容认，作为抢劫的手段积极加以利用，产生侵害财产的结果。像这样的限定中间说如同平成24年最高裁判所决定所揭示的那样，其立足于要求参与行为与结果之间存在因果关系的思考方法，而且如同千叶裁判官的补足意见描述的那样，“在让其承担抢劫、敲诈勒索、诈骗等罪责的场合，通过利用共谋参与之前先行为人的效果，与犯罪结果具有因果关系，进而成立犯罪”。对于之前发生的没有因果关系的法益侵害，绝不能承担刑事责任。 
       这里存在的问题是，在抢劫罪等案件中，如果后行为人对先行为人的行为或结果存在认识和容认，并加以积极利用导致结果发生，则作为结果，为何其结论与当初共同实施犯行的情况相同？即，应该在何种意义上理解“通过积极的利用，而与参与（当初先行为人实施的）暴力胁迫等同视之”这一结论（12），并基于何种理由对此予以承认。此外还涉及的问题是:“积极的利用”这一要件，难道不是在考虑共同正犯时基于确保正犯性的立场才被要求的吗？如果这样的话，对于帮助犯，该要件难道不就不再是必要的了吗？ 
       对过去的法益侵害否定刑事责任，近来有力的限定中间说的根据是，在抢劫案件中，从被压制反抗的人那里夺取或受领财物的行为，从先行为人那里来看属于强取行为，后行为人参与其中，成立抢劫罪的共犯。但是，在对他人施加暴行形成压制反抗的状态后，产生夺取财物的意思而单纯夺取财物的场合一般不会认为成立抢劫罪。这意味着，“积极利用”压制反抗的状态夺取财物本身，不能被直接评价为强取。在将是否成立承继的共犯作为问题的案件中，先行为人形成压制反抗的状态并以此夺取财物，无论如何都会被评价为强取，基于后行为人与先行为人具有共犯关系，在此之后参与强取的行为，被评价为抢劫罪的共犯。这意味着，对后行为人作为共犯的行为进行评价，从属于对先行为人的犯罪行为进行评价。这种与罪名从属性相通的“从属思考”，通过共犯因果性是不能予以说明的，而是需要其他的正当化逻辑。这意味着，虽然限定中间说在共犯因果性的框架内进行阐释，这是成立犯罪（例如抢劫罪）最为重要的，但是其仅对一部分的法益侵害具有因果性，即便不是完全无视共犯的因果性，也恐怕难以否认已经超出了因果共犯论的框架。这是因为，基于因果共犯论的立场不能说明如下问题，为何对犯罪事实的一部分具有因果性，就能够肯定对犯罪事实全部成立共犯？为了填补处罚的间隙，或者为了实现必要且相当的处罚，其对共犯处罚进行政策性的扩张。对该见解先要正视，然后予以评价。 
       不过，根据限定中间说，如果对于犯罪的法益侵害不具有因果性，则不能肯定共犯的成立，像平成24年最高裁判所决定中那样的伤害罪案件，对于后行为人参与前已经发生的伤害，后行为人不承担作为共犯的责任，这一积极意义需予以认可。与之相对，像昭和62年大阪高等裁判所判决那样，即便课处一定的要件，在“实体法上一罪（不限于狭义的单纯一罪）”的范围内认可承继的场合，对参与前产生的伤害也作为共犯承担刑事责任，以及在昭和13年大审院判决的案件中，也成立抢劫杀人罪的共犯，这意味着，结论的正当化依据只是基于罪名的从属性，而完全脱离共犯的因果性。平成24年最高裁判所决定对于伤害罪的案件否定成立承继的共犯，这一观点应受到高度评价。 
       应当予以检讨的实质问题是，超出因果共犯论的框架，政策性地扩张处罚范围真的必要吗？以下对于该点进行若干检讨。 
       2.从对后行为人处罚的观点出发 
       承继的共犯的问题是，后行为人在多大范围内作为共犯予以处罚或者不予以处罚。对于是否成立承继的共同正犯，以前多从犯罪共同说与行为共同说的对立这一点出发进行讨论，不过近来因果共犯论成为主流观点。但是，对于承继的共同正犯，依然不能完全无视与犯罪共同说之间的关系。这是因为，如之前所述那样，对承继的共犯的讨论是为了避免处罚的间隙或者不充分，需要明确的是将处罚的扩张视为必要这一观点在多大程度上是不妥当的，特别是判例采用（部分的）犯罪共同说的立场，则需厘清要在何种程度上对处罚进行限制。 
       在昭和13年的大审院判决的案件中，从完全犯罪共同说立场出发，在后行为人是共同正犯的场合，成立抢劫杀人罪的共同正犯。从完全犯罪共同说的立场出发，后行为人如果不成立抢劫杀人罪的共同正犯，则后行为人不可罚。与之相对，从部分犯罪共同说的立场出发，后行为人成立某一犯罪的共同正犯，在该限度内可作为共同正犯进行处罚。例如，在盗窃罪或侵占遗失物等罪的限度内，后行为人与先行为人成立共同正犯是可能的，没有必要为了回避处罚间隙而肯定承继的共同正犯的成立。这意味着，现在不用强调犯罪共同说与承继的共同正犯之间的关联性。 
       出现问题的场合是，先行为人实施欺诈行为后，被害人陷入认识错误交付财物，与先行为人有着意思联络的后行为人取得该财物。在该场合，从陷入认识错误的人处取得财物的行为本身，一般不作为处罚的对象。正是在该场合，为了填补处罚的间隙，有必要成立承继的共同正犯。如果在该场合，后行为人真的不可罚的话，则政策性地扩张处罚有着充足的必要性，但是（基于昭和62年大阪高等裁判所判决所揭示的中间说之基准）对被害人受到欺骗陷入认识错误的状态进行积极利用，取得其交付的财物的后行为人，对被骗之人基于错误是否交付财物这一点有着专门的支配地位，则具有应当消除该错误的作为义务，后行为人成立不作为的诈骗罪。那么在这一场合，虽然存在不同的犯罪事实，但先行为人与后行为人成立诈骗罪的共同正犯。这意味着并没有产生处罚的间隙，强行采用承继的共同正犯是没有必要的。后行为人的参与行为能够被认定为诈取的见解，或者将其与诈取等同视之的见解，是将后行为人的参与行为理解为（与作为的欺诈等同视之）不作为的欺诈。如果这样的话，则没有构成承继的共同正犯的疑问，而直接以不作为的欺诈，先行为人与后行为人成立共同正犯。 
       问题与其说是在诈骗罪上，不如说是在抢劫罪上。后行为人从被压制反抗的被害人处取得财物，很难认定为不作为的暴行，故对此不作讨论；而在能认定不作为的胁迫的场合，可能成立不作为的抢劫，由此肯定先行为人与后行为人成立共同正犯。但是，虽然或许存在被害人失神的场合（可成立不作为的胁迫），但在被害人已经死亡时，根本不能认定不作为的胁迫，对取得财物行为本身，不能肯定抢劫罪的成立。在该场合，先行为人与后行为人只能在盗窃罪或遗失物等侵占罪的限度内成立共同正犯。问题是，这样的处罚是否充分呢？中间说虽然认为并不充分，但在先行为人与后行为人之间没有共犯关系的场合，后行为只成立盗窃罪或遗失物等侵占罪的话，就有充足的余地认为该判断是充分的。这与中途参与共谋的情况在处罚上出现差异，该差异是否具有实质的正当化依据，对此有再度思考的余地。 
       3．从对先行为人处罚的观点出发 
       对于处罚间隙的有无，也有必要从对先行为人处罚的观点出发进行检讨。在抢劫罪的案件中，在压制反抗之后，专门委托后行为人夺取财物的场合，后行为人至少成立盗窃罪或遗失物等侵占罪，因此没有必要肯定与“不符合任何构成要件的行为”成立共同正犯这一点。即，先行为人让后行为人夺取财物，具有财物夺取方面的共同，则成立抢劫罪的共同正犯。 
       与之相对，在诈骗罪的案件中，从陷入错误的被害人处取得其所交付的财物的行为，如果行为本身不能解释为不作为的诈骗，则不符合构成要件，在是否能认定共同实施该行为的先行为人成立诈骗罪这一点，便产生了疑问。先行为人是否能够成立利用对事实存在认识的后行为人行为的间接正犯，同样是个问题，由此产生了处罚的间隙。但是，如前所述，在该场合可能成立不作为的诈骗，即便是先行为人，也可以肯定诈骗罪的共同正犯的成立前面已经提到，将其作为诈骗罪的承继的共同正犯的实质根据是，后行为人的行为能够被评价为诈骗，同样，其可以认定成立不作为的诈骗。即便如此，有必要特意采用具有理论争议的构造吗？且其能否达到预期？对此有必要进行再检讨。 
       4.伤害罪的场合与刑法第207条 
       对于伤害罪的案件，除了作为承继的共犯来解决，是否能够通过适用刑法第207条同时伤害的特例来解决呢？平成24年的最高裁判所决定关于刑法第207条的适用可能性不存在争议，那么对此不作任何判断或评价的做法是合适的，不过对于这个问题应如何思考，笔者想作一些论述。 
       在后行为人参与前后，由谁的暴行产生伤害或产生属于死因的伤害这一点不明时，对于能否肯定刑法第207条的适用，出现分歧。判例中有肯定说和否定说。 
       确实，刑法第207条属于例外规定，即便在立法论上其妥当性存在疑问，但只要不违反宪法而无效，就有适用的可能并能够予以适用。在存在承继的共犯问题的案件中，主张否定适用的判例认为，先行为人无论如何都要对伤害负刑事责任，那么并非没有人对伤害负责，以此为由否定第207条的适用，这一做法的立场是，对适用刑法第207条的规定尽可能予以限制。但只要不是基于“特殊的动机”即便先行为人与后行为人不存在共犯关系也会适用第207条，每个人都负伤害罪或伤害致死罪的刑事责任，那么在被认为更严重、先行为人与后行为人存在共犯关系的场合，对第27条应当适用的观点也有充分理由。在这样的理解下，虽然适用刑法第207条在时间或场所的范围上存在问题，但从避免处罚间隙，避免出现不够充分严厉的刑事责任的观点出发，对伤害罪肯定承继的共犯缺乏实际的必要性。