摘要

        以物抵债制度在我国现行法尚无规定，受理论研究及传统民法代物清偿理论影响，司法实践中相关案例的裁判规则一度较为混乱。以物抵债协议应属于实践合同，对于其性质，不可因代物清偿的实践性而认为以物抵债协议为实践合同；在效力的认定上，以物抵债协议是否生效应依据合同生效要件判断。以物抵债协议的成立可能构成债的更改或新债清偿，个案中对二者的区分应严格遵循当事人真实意思，在无法探知当事人真意时，则应依据有利于债权人的原则对协议作出解释。

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壹、案件事实与法院判决

（一）案件事实[1] 

        2010年11月至2012年12月，襄阳市慧江混凝土有限公司（以下简称“慧江公司”）为襄阳华康投资有限公司（以下简称“华康公司”“丁方”）的投资建设项目供应混凝土，经确认，华康公司尚欠慧江公司货款约6443122元（具体数额由双方最后确定，多退少补）。 

        2012年12月1日，慧江公司从湖北江山专用汽车有限公司（以下简称“江山专用车公司”）处购买混凝土搅拌运输车19台，至今尚欠其货款6555000元。 

        2012年12月5日，江山专用车公司从其母公司，湖北江山重工有限责任公司（以下简称“江山重工公司”）处借款20000000元。 

        2012年12月27日，上述四方当事人共同签订《四方抵账协议书》一份，意欲通过华康公司提供的价值6443122元的七套房屋循环抵偿，以抵销四方当事人彼此之间存在的6443122元债权债务。 

        2012年12月29日，江山重工公司与华康公司签订《商品房买卖合同》七份，约定华康公司将其开发的七套房屋出售给江山重工公司。 

        2013年1月13日，华康公司向江山重工公司出具七份收据，金额共计6443122元。 

        上述协议签订后，华康公司未依约向江山重工公司交付七套房产，江山重工公司遂将其诉至一审法院，请求判令其履行商品房合同，并支付相应违约金；华康公司提出反诉，请求江山重工公司支付剩余房款；同时慧江公司、江山专用车公司被追加为第三人。

（二）法院判决[2] 

        一审判决中，法院认定《四方抵账协议书》合法有效，但认为江山重工公司与华康公司依据该协议签订的《商品房买卖合同》尚未生效。因为该买卖合同目的是履行四方协议中“以房抵债”的约定，不构成单纯的商品房买卖合同关系，双方系代物清偿法律关系，债权人的现实受领给付为该法律关系的生效条件。本案中双方虽有以房抵债的合意，但房产未实际交付，因此该商品房买卖合同尚未生效，故江山重工公司请求华康公司履行商品房合同与承担违约责任的主张，以及华康公司反诉请求江山重工公司支付剩余房款的主张均没有法律依据。由于华康公司同意以其对慧江公司实际欠款数额向江山重工公司抵偿相应房产，一审法院判决华康公司将四套房产抵偿债务，并以金钱之债的履行方式清偿余款。江山重工公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。

二审湖北高院维持了一审法院的判决。 

        最高法院再审认为华康公司应履行该以物抵债协议，由于协议所涉三套房产已在二审判决生效后出售，法院判定华康公司向江山重工公司交付其余四套房产，并支付相应的违约金。最高法院的理由是：以物抵债协议涉及多方当事人间多个债权债务关系的清偿安排，是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，并不以协议约定的房屋物权转移登记为生效要件，因此四方协议与商品房合同均成立且已经生效；各方当事人原有的债权债务关系已经因以物抵债协议的成立而消灭，华康公司应按协议的约定履行交房义务。

贰、评释 

        就法律关系而言，涉案当事人在混凝土买卖合同关系、汽车买卖合同关系、借款关系等债务关系已成立的基础上，又另行签订了以物抵债的四方协议。依据案涉四方协议的约定，本案的循环欠款关系实际上已简化为华康公司与江山重工公司的金钱债务关系，此为“旧债”；四方协议中关于以房抵债的约定则为“新债”。 

        除了债务具体数额的计算以及合同可实际履行性的问题之外，本案的关键争议点在于，案涉四方协议是否导致华康公司与江山重工公司之间成立“新债”以及消灭以金钱为给付标的的“旧债”，前者与案涉以物抵债协议是否生效有关，后者则涉及该以物抵债协议的法律后果，下文将结合法院判决予以评释。

（一）以物抵债协议的性质与效力 

        实务中，债权人与债务人常常通过签订协议的方式，约定以他种给付替代原定给付，达到清偿债务的目的，即所谓“以物抵债”，当事人为此所签订的协议即为以物抵债协议。以物抵债并非我国现行法律制度下的正式术语，而是针对司法实务中以有价财产抵偿债务之现象发展出的用语，是实践中债务履行的一种变通方法。以物抵债协议也并非我国《合同法》中明文规定的合同类型，应属于无名合同。因此以物抵债协议的效力问题，在我国法律中尚无直接的规定。从目前司法实践与理论研究来看，对以物抵债相关问题的探讨多借鉴传统民法上的“代物清偿”等理论，本文认为，以物抵债与代物清偿在概念内涵与外延上均存在不同，后者只是前者的一种情形或可选方式；[3]以物抵债协议的成立与生效应依据合同法原理判断，给付的现实受领只是协议的履行行为，而协议是否履行与协议效力的发生是两个层面的问题，是否受领给付并不影响协议的生效与否。

1.以物抵债与代物清偿 

        代物清偿是从比较法中引入的法律概念。通说认为，代物清偿指的是债权人受领他种给付以代替原定给付，并使原有的债之关系消灭的契约。代物清偿的构成要件包含：第一，须有债权之存在；第二，须是与原定给付不同的他种给付；第三，他种给付须代原定给付而为之；第四，须有代物清偿之契约。[4]作为债的一种偿还方式，代物清偿的目的是冲抵债务，从而消灭旧债。上述构成要件均满足后，则代物清偿生效，发生债务履行的法律效果，旧债归于消灭。 

        以物抵债与代物清偿在概念内涵与外延上均存在不同。代物清偿是比较法中的正式概念，而以物抵债是从实务中发展出来的词汇，其本身并非含义清晰、确定的法律术语。根据是否实际履行，以物抵债在实践中主要包含两种情形：一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，但债权人尚未受领债务人的他种给付，旧债并未消灭，例如本案的情形；二是双方当事人不但达成以他种给付替代原定给付的合意，且债权人已经现实受领了债务人的他种给付，此种情形实质上即为传统民法上的代物清偿。[5]因此，代物清偿只是以物抵债的一种表现形式，不能涵盖所有。以物抵债既包含债权人尚未受领他种给付的“诺成型”，也包含已现实受领他种给付的“实践型”，二者的主要区别在于，后者的生效需要给付的现实交付这一要件，且能够发生消灭旧债的法律效果，前者则不然。

2.以物抵债协议的性质 

        依史尚宽先生的观点，代物清偿为实践合同。在较长一段时间内，代物清偿的实践合同性质成为学界主流观点。然而运用到实务中，代物清偿制度却对以物抵债的生活事实类型造成了不当限缩。事实上，由于代物清偿的实践性要求，若债权人已受领他种给付，通常不会产生纠纷。在我国，就普遍性、常见性来讲，真正产生纠纷的多数情形是：双方当事人就以物抵债达成了一致意见，却没有现实地交付该物。 

        长期以来，受传统民法上的代物清偿理论的影响，现实受领他种给付的代物清偿被扩及于所有的以物抵债行为，在这种以偏概全的理论认识的“指导”下，司法实务中尚未受领给付的大量以物抵债类型被判定为协议“不成立”或“不生效”。这一裁判规则的确立，体现于最高法院2012年公报案例“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”的裁判摘要中（下文简称“武侯国土局案”）。[6]但如此处理显然并不利于债权人合法权益的全面保护，也与鼓励交易原则未尽相合，并且对民法上意思自治原则之功效造成了不恰当的削弱。[7]该指导性案例公布后较长一段时间内，司法判决对以物抵债协议的法律性质及定位仍然呈现出乱花迷眼之势。[8]

关于未受领给付的以物抵债协议的“实践合同说”与“诺成合同说”两类观点，本文认为“诺成合同说”更为合理，理由如下： 

        第一，从债权保护的角度看，如若按照实践合同的观点，则在合意达成与实际履行之间的一段时间之内，该以物抵债协议的效力一直处于不确定的状态，同时这也让债务人获得了“反悔”的机会，[9]给债权人实现债权造成了阻碍。 

        第二，从合同法原理来看，以物抵债协议属于我国大陆地区民法中的无名合同，适用《合同法》总则部分，根据《合同法》“承诺生效时合同成立”的规定，可知《合同法》在合同成立的问题上，以诺成合同为原则，实践合同为例外。实践合同的类型往往由法律直接规定，在法律没有将实际履行作为以物抵债协议的成立要件时，若在司法实践中增加这一要件，无异于作茧自缚。[10]另外，就实践合同的概念起源而言，实践合同与诺成合同的区分滥觞于罗马法，以沿革的角度看，诺成合同的范围一直在不断扩大。[11]合同自由原则的确立亦使得近现代民法的多数合同为诺成合同，将以物抵债协议归为诺成合同更符合民法上合同自由的原则。 

        在刊载于2017年第9期《最高人民法院公报》的“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”（以下简称“通州建总案”）中，最高法院明确了以物抵债协议的诺成性特征。[12]并且，在2019年11月4日正式发布施行的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，最高法院正式确立了“以物抵债协议为诺成合同”的裁判规则。[13]可见，以物抵债协议的性质已逐渐明晰，且是由实践契约转变为诺成契约。

3.以物抵债协议与以物抵债的法律效果 

        以物抵债协议的生效与以物抵债法律效果的发生是两个层面的问题。依法成立的合同，自成立时生效，除非法律有特殊规定或当事人有特别约定。因此，一般情况下，以物抵债协议自成立时起即生效。但在给付尚未受领的情形，即使协议已经生效，当事人尚未履行时，只是双方之间存在以物抵债协议，此时代物清偿的要件尚不满足，只能归为“诺成型”的以物抵债，此时并不发生旧债消灭的法律效果。 

        实践中存在这样的情况：法院将以物抵债协议定性为实践合同，在案涉标的物未实际交付时，法院却认为“代物清偿契约为实践合同，其生效以当事人实际履行为条件”。[14]这实际上是混淆了协议的生效与代物清偿法律效果的发生。关于此，最高法院在部分案件中的判决理由值得借鉴。例如“武侯国土局案”中，对于未实际履行的代物清偿契约，最高法院同样判定代物清偿“未生效”，但同时，其指出双方当事人的代物清偿契约已产生了给付的义务。同样，在庆阳市立康活性炭有限公司与庆阳市威龙房地产开发有限责任公司合作开发房地产合同纠纷案中，最高法院也指出：“债的履行方式各有不同，以物抵债合同不以债权人现实地受领给付为构成要件。”对债务清偿“未生效”的认定，并不等同于对相关协议效力的否定，而是认为清偿效力尚未发生，所谓的“生效条件”，应指的是“产生清偿效力”的条件，即债权人现实地受领给付。[15]无论是“诺成型”还是“实践型”以物抵债的情形，给付是否现实受领都与以物抵债的协议的生效与否无关。在无特殊情况时，以物抵债协议成立即生效，但只有给付现实受领时，才发生代物清偿的法律效力，即旧债消灭。

4.本案判决的评析 

        具体到本案中，再审与原审产生不同判决结果的原因主要在于，二者对以物抵债协议实践性与诺成性的认定有不同观点。根据最高法院再审判决的观点，案涉四方协议与商品房合同均已生效，华康公司应当按约定履行合同并支付相应的违约金，而一、二审法院均认为上述以物抵债协议因相关房产未现实交付而尚未生效。

本文认为，一、二审法院之所以得出协议未生效的结论，原因在于： 

        首先，原审法院对于以物抵债与代物清偿未予以明确区分。以二审判决为例，在判决理由中，法院通过明确清偿的实践性，指出作为债之清偿方式的代物清偿同样具有实践性特征，但接下来该判决直接以“以物抵债同样如此”来解释以物抵债的实践性，并且据此认为案涉以物抵债协议为实践合同。在未明确以物抵债之概念内涵的情况下，根据代物清偿的实践性，直接推断出以物抵债乃至以物抵债协议的实践性，本文认为存在逻辑不严谨之处。 

        其次，一审、二审法院对以物抵债或代物清偿关系的成立与以物抵债协议的效力未加以区分。一审法院直接根据代物清偿的未生效，得出了代物清偿协议未生效的结论。判决理由指出，代物清偿的生效条件是债权人现实地受领给付，虽然江山重工公司与华康公司达成了以房抵债的合意，但在华康公司未实际交付房产之前，江山重工公司请求华康公司履行《商品房买卖合同》的主张及华康公司反诉请求江山重工公司支付剩余房款的主张均没有法律依据。二审判决中，法院使用的是以物抵债协议的说法，但其同样未对以物抵债与以物抵债协议进行区分。在认定案涉以物抵债协议效力时，该判决援引了最高法发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条关于和解协议的规定：“当事人之间达成的和解协议有效并已履行完毕的，人民法院作为执行结案处理。”据此，二审法院认为，只有和解协议履行完毕，债务才算消灭，并直接推断出抵债协议的实践性，认为“以物抵债协议除当事人意思表示一致以外，还必须现实交付标的物方能生效”。但本文认为，债务消灭应指的是债务人的以物抵债所发生的清偿效果，即以物抵债之清偿效力的发生，而非以物抵债协议的生效。原审判决的实际上是将协议本身与对协议的履行行为混淆，从而根据以物抵债的“未生效”得出案涉以物抵债协议未生效的结论。 

        此外，一、二审判决还存在的逻辑错误是，其将案涉四方协议认定为实践合同，又认为该协议因给付尚未现实受领而未生效，显然是混淆了合同的生效与合同履行完毕的法律后果。根据合同法理论，合同的生效是法律对当事人合意进行评价的结果，除非有法律明确规定的特定情形，合同成立即生效。对于以物抵债协议的效力，应根据合同本身，依据合同法原理进行判定，与给付是否现实受领无关。而给付是否现实受领，涉及的是本案情形是否构成代物清偿的问题。由于华康公司尚未实际交付房产冲抵债务，不能构成代物清偿，但这并不影响双方以物抵债协议的效力。 

        如再审判决所强调的，案涉以物抵债协议是各方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，因而应认定本案以物抵债协议已经生效。并且，案涉四方协议的第七条已经明确：“本协议自四方当事人签章后与《商品房买卖合同》同时生效”，由此也可得出本案的以物抵债协议应已生效的结论，即发生了可请求履行的效力。基于最高法院的判决理由，不难发现法院对以物抵债协议性质认定的立场转变的原因，二审法院认定以物抵债协议为实践性合同是基于对债务人“反悔权”的保护：在未造成债权人利益损害的情况下，给予债务人反悔的权利。这也是以往司法实践中相当一部分法院的观点。最高法院的再审判决则基于债权人保护的立场，认为案涉四方协议是各方当事人的真实意思表示，且并未违反法律法规的强制性规定，不以协议约定的房屋物权转移登记为生效要件。

（二）以物抵债协议的法律后果 

        本案中，关于旧债能否履行的问题，双方产生了争议：江山重工公司要求华康公司履行“新债”，即按照四方协议的约定，以七套房产抵偿全部债务，而华康公司则主张原有金钱债务仍未消灭，希望在以四套房产抵偿部分债务之外，还能以原债的履行方式清偿剩余债务。以物抵债情形中，旧债是否消灭，关涉到其在新债已成立的情况下是否仍有履行效力，涉及到以物抵债协议的法律后果。对旧债是否消灭的认定，需探求以物抵债协议与债的更改、新债清偿之间关系的相关理论。

1.新债清偿 

        在我国台湾地区“民法”上，新债清偿指的是债务人为清偿旧债，而与债权人成立的负担新债的一种契约，又称为“间接给付”“间接清偿”“旧债新偿”或“新债抵旧”等等，德国法上将其称作“为清偿之给付”。新债清偿的成立要件为：第一，双方须有新债清偿之合意；第二，双方须有旧债务存在；第三，债务人以负担新债务作为清偿旧债务的方法。[16]在新债清偿，旧债务仅因新债务的履行而消灭，故而当债务人尚未履行新债务时，旧债务仍不消灭，与新债务并存，债权人可先自新债请求债务人履行。此时对于债权人而言，实际上可得到更多的保护：在债务人对一债履行不能时，债权人尚可就另一债权债务关系请求履行，从而实现其债权。

2.债的更改 

        在罗马法上，债的更改是债务更新的三种方式之一。[17]德国民法上，因《德国民法典》已设有债权让与、债务承担等制度，债的更改制度失去实质意义，故其并未沿袭罗马法关于债的更改的相关规定，我国《合同法》与台湾地区“民法”同样如此，因此对于债的更改均未有直接的条文规定，债的更改的概念只是解释的结果，但学说与实务判例均承认债的更改为债消灭的原因之一。[18] 

        关于债的更改，《葡萄牙民法典》第857条的定义是：“债务人对债权人承担一项新债务以取代原债务者为客体更新。”[19]《智利共和国民法典》第1628条则规定：“更新为新债替代旧债，旧债因此消灭。[20]《最新阿根廷民法典》第801条则以简洁的方式指出债的更改的核心要义：“一债转化为他债，为更新。”[21]上述定义均强调的是，经由债的更改，原债务关系已消灭，并被新的债务关系所替代。[22]因此，在构成债的更改之情形，债权人只得请求债务人履行新债。

3.以物抵债协议与新债清偿、债的更改 

        对比新债清偿与债的更改相关概念可知，债的更改的目的是设立新债而非清偿旧债，旧债因被新债取代而消灭；新债清偿的目的才是清偿旧债，从而旧债因清偿而消灭。在新债清偿，旧债与新债并存，而债的更改情形，两者无法并存。 

        以物抵债协议的成立，是当事人之间对设立新债务的约定。理论上，该协议既可能导致债的更改，也可能构成新债清偿，这也是最高人民法院在“通州建总案”的判决理由中曾明确的。那么实践中，以物抵债协议的成立是否导致旧债的消灭，在此如何区分债的更改与新债清偿？在一、二审中，法院的判决体现的是“新债清偿”的观点，但其认定旧债未消灭的依据是先前得出的“案涉四方协议为实践合同”的结论，由案涉四方协议尚未生效而认为债权人仍可依原债权债务关系主张权利，据此，法院判定华康公司仍可按照旧债的履行方式清偿债务。最高法院再审判决则依据以物抵债协议已生效，认为江山华康公司应当按照协议履行新债。由前述分析可知，以物抵债协议应当为诺成性合同，本案的以物抵债协议应已生效，即新债已经成立。但新债的成立并不必然导致旧债的消灭，再审判决依据协议的生效而直接判定债务人应履行新债，对旧债是否消灭的相关问题未予以正面回应，本文认为同样存在不妥当之处。 

        以物抵债协议对于旧债的效力，应当根据当事人于协议中的约定予以判断，不能简单地因协议已生效而认为旧债已消灭。 

        其一，这是民法意思自治原则的要求。以物抵债协议本质上属于意定的任意之债，是当事人之间为方便债的履行而达成的合意。[23]法律应当保障当事人依据自由意志订立合同的自由，若当事人已经在以物抵债协议中明确约定旧债的消灭，那么法律应当予以尊重。 

        其二，从比较法上看，对于代物清偿契约的解释，往往首先依据个案的事实与证据材料，考察探究当事人的真实意思。例如，我国台湾地区“民法”第320条在“新债清偿”的规则中明确：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”英美法中，在面临相似的问题时，同样强调当事人的真实意思，对于当事人的意图，“需要通过解释、推断和推释的常规过程才能加以认定”。[24] 

        本文认为，当事人之间是否就以物抵债协议达成消灭旧债之合意，首先应以其在以物抵债协议中的明确约定为准；在当事人没有约定或约定不明时，则应当探究其真实意思，或依据最符合当事人真实意思的方式对协议进行解释；若穷尽现有证据仍然无法推定当事人对于是否消灭旧债的真实意思，则应当依据最有利于债权人的原则进行解释。在理论上，由于债的更改将使得债权人只能就新债请求债务人履行，不利于债权的充分实现与债权人的保护。因此，以物抵债协议对旧债之效力的认定，从最有利于债权人的角度出发，原则上认定属于新债清偿。债的更改的成立，需当事人在协议中有类似于“自该协议生效时旧债权债务关系归于消灭”或其它关于“消灭旧债”的明确表述，不能仅凭“抵充”“抵顶”等字样则认为当事人有消灭旧债的意思表示。[25]德国法上，新债成立后，对于是否构成债的更改或新债清偿的判断采用的是推定方式：如果债务人为清偿债权而向债权人承担新债务，又未在合同中明确约定新债生效后旧债是否因变更而消灭，将被推定为新债清偿。[26]例如《德国民法典》第364条第2款规定：“债务人为使债权人受清偿而对债权人承担新债务的，有疑义时，不得认为债务人承担该债务以代替履行。”[27]该条款实际上是从反面指出，当对新债清偿与债的更改的认定存疑时，应以认定新债清偿成立为原则。 

        回到本案，在案涉四方协议中，仅协议的第二条体现当事人对原债权债务关系消灭的约定：“丙方不再向乙方支付其他款项，双方的债权债务结清”。那么能否据此推定出华康公司与江山重工公司间有消灭原金钱之债的真实意思？根据协议第三条可知，丙方与丁方之间混凝土货款的数额在签订时尚未确定，当事人约定最终以丙、丁双方结算时确定，多退少补；此外，协议第五条“江山专用车公司、慧江公司之间的权利义务关系同时受到双方签订的汽车买卖合同约束”、第六条“本协议的有效期至各方义务全部履行完毕之日止”等条款均涉及原有的债之关系，宜理解为当事人对旧债关系的保留。因此本文认为，协议中并未体现各方当事人之消灭旧债的明确表示，依据协议的相关表述，应认定当事人并无消灭旧债的真实意思，案涉以物抵债协议设立的新债与旧债是并存的。退一步讲，即便认为无法从协议本身推知当事人的真意，在存疑时也应当认为构成新债清偿，如此也更利于债权的实现，从而使得债权人的利益不受到损害。故而，本文认为当事人之间的旧债尚未消灭，江山重工公司对华康公司就原有的金钱之债债务人华康公司仍有履行请求权。

叁、总结 

        综上所述，以物抵债协议应属于诺成合同，在协议性质的认定上，不可因代物清偿的实践性而认为以物抵债协议为实践合同；在效力的认定上，以物抵债协议是否生效应依据合同的生效要件判定，不能与以物抵债或代物清偿之效力的发生混为一谈。以物抵债协议的成立对于债权人之请求权的履行及债权的实现有重大影响，其既可能导致债的更改，也可能构成新债清偿，二者的关键区别在于旧债是否消灭。个案中，认定旧债是否消灭应严格遵循当事人的真实意思，在无法探知当事人真实意思时，则应依据有利于债权人的原则对协议作出解释。 

        当前，以物抵债尚未作为正式的法律概念被纳入我国法律，对于实务中层出不穷、样态不同的以物抵债协议，要抽象出一条单一的裁判规则并非易事。借鉴比较法上“代物清偿”“新债清偿”“债的更改”等相关理论，借助司法部门的努力，我国以物抵债协议的裁判规则正趋向于统一。通过相关案例，最高人民法院逐渐明确了以物抵债协议的诺成性特征，体现出以物抵债制度由保护债务人反悔权到保护债权人、促进债务清偿的价值转向。