律师随笔
错误出生的损害赔偿责任及适当限制
作者：马家强 律师 时间：2017年12月31日
错误出生的损害赔偿责任及适当限制
杨立新 王丽莎
内容摘要：随着科技发展及社会伦理观念变迁，我国与胎儿畸形相关的纠纷和诉讼呈明显上升趋势。我国侵权法已经引入了错误出生的概念，确认为错误出生损害赔偿责任。该损害赔偿责任侵害的是患者获得适当产前保健服务的合法权益，由此产生了一系列财产损害和精神损害。损害赔偿的范围主要为从医疗机构第一次做出错误产检报告时起，至分娩结束时止的怀孕相关的医疗费用、特殊抚养费用以及精神损害赔偿。精神损害赔偿可以根据东西部的差异限定为5万到10万人民币的最高额；财产损害的限制则根据原因力规则和与有过失规则加以适当限制。
关键词：侵权责任；错误出生；损害赔偿责任；赔偿范围；适当限制
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章标号：1673-8330｛2011｝02-0013-10
一、导言
由于医生的过失未能发现胎儿存在严重畸形或其他严重残疾，因而未能给予孕妇合理的医学建议，最终导致先天残疾儿童出生，由此产生的诉讼，在美国的审判实践中被称为“wrongful life”、“wrongful birth”之诉。“wrongful birth” 通常被译为“错误出生”或“不当出生”，是指“因医疗失误致使有缺陷的婴儿出生，其父母可提起诉讼，主张因过失的治疗或建议而使他们失去了避孕或终止妊娠的机会”。而通常被译为“错误生命”或“不当生命”的“wrongful life”，冯·巴尔教授认为这是一个不幸的美国称呼。[1]因为，“wrongful life”这个词，其实很容易让人误解，显然，不当的是过失，而不是原告的生命。但是，这个词太过普遍以致于不得不使用。[2]
错误出生之诉大概从20世纪60年代开始在美国频繁出现，经历了一个从被否定到被肯定的过程。从 1967 年美国新泽西法院的Gleitman v. Cosgrove 案提出该问题以后，对于该类诉讼的争论就没有停止过，直到 1978 年 Becker v.Schwartz 一案中，错误出生得到支持。父母的损害赔偿请求逐渐得到了广泛的承认，截止到2003年6月，已有28个州承认了“不当出生”之诉，仅有9个州禁止此类诉讼。[3]据估计，1973年以来数千的“不当出生”之诉已经被提起，而且对于父母可以起诉的出生缺陷没有限制。[4]大陆法系国家如德国和法国，也在此后逐渐认可了错误出生的合法性。随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高，以1995年6月1日《母婴保健法》的实施为分水岭，与胎儿畸形相关的纠纷和诉讼呈明显的上升趋势。此类诉讼是因科技发展及社会伦理观念变迁而产生的，也是生殖医学科技发展所遇到的第一阶段性实体法上的法律空白问题。[5]在现有法制不尽完善的框架内，法律可以对这一介于法律与伦理的临界问题留有空白，但这种空白只应是暂时的。诚如托夫勒在《未来的冲击》中所说的，“越来越快的医学技术发展，发生了许多令人吃惊的哲学、政治、伦理和法律的问题，迫使我深刻改变目前的思维方式”，[6]法律也应当积极应对科技带来的对伦理和自身的冲击，基于人的生命价值及社会利益的平衡，在符合法妥当性、法伦理的情形下，设计解决此类问题中伦理与法律的冲突，合理分配产前保健服务偏误带来风险的分担机制。
二、我国侵权法引入错误出生概念的必要性
近年来，我国因产前检查存在偏差，先天残疾儿童的父母提起诉讼的案件逐渐增多，不过大多以医疗事故损害赔偿为由提起诉讼，且原告往往既有孩子，又有孩子的父母，[7]类似于美国错误生命与错误出生的混合。从法院判例来看，有的法院不承认此类诉讼；有的法院以违反医疗合同为由来进行判决，如在四川省崇州市人民法院的宣判的因接受试管婴儿保胎及孕期保健服务而引发的医疗服务合同纠纷案中，法院的判决理由如下：“按照《中华人民共和国母婴保健法实施办法》及《产前诊断技术管理办法》的相关规定，被告应书面建议李某进行产前诊断，即对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，但被告未履行该法定义务，故被告对原告的损失存在一定的过错。”[8]有的法院以被告方应承担侵权责任来结案，如漳州市法院判决文女士生下肢残儿一案，二审法院经审理认为：“医院的行为符合侵权责任的构成要件，应承担赔偿责任。”[9]理论上，对此类责任的称谓也不尽相同，多数采用错误出生的概念，不过，有人是在自己理解的基础上使用“错误出生”的概念，实质与英美法中wrongful birth并非同一概念。[10]也有学者将其称之为“医师违反产前诊断义务的赔偿责任”。[11]我们认为，“违反产前诊断义务”的说法值得商榷。产前诊断和产前检查其实是两个概念，《母婴保健法》第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”如果经过产前检查，医师没有发现或怀疑胎儿异常，就不会进入到产前诊断阶段。产前检查是妇产科对孕妇的常规检查，以B超为主，孕晚期辅以双手合诊，主要检查胎儿是否为宫内孕（排除宫外孕）、胎儿是否为活体、胎儿发育是否正常（排除无脑儿、肢体残疾）、羊水质量（质的清浊和量的多少提示胎儿发育情况，是否需要做进一步的产前诊断）以及胎儿胎位是否有异常。[12]根据卫生部2002年印发的《开展产前诊断技术医疗保健机构的设置和职责》的规定，开展产前诊断的医疗保健机构，必须有能力开展遗传咨询、医学影像、生化免疫和细胞遗传等产前诊断技术服务，并且经过省级卫生行政部门许可。北京市2007年才有5家医院可以开展产前诊断技术，[13]不少非省会的地级城市里，甚至没有能够开展产前诊断技术的医疗机构。因此，我国现有提起的类似诉讼，多以产前检查中B超检查出现错误造成未发现肢体残缺、颜面畸形（如唇腭裂）及单双胎混淆为主，将其称之为“违反产前诊断义务”不仅不妥，甚至会导致患者起诉的同时，要求追究医院无资质实施产前诊断责任的情形，[14]加剧医患之间的矛盾与对立。
在解决此类诉讼时，基本存在两种法律途径：一是以英国、美国为代表的英美法系国家，将错误出生放在侵权法中，作为过失侵权行为概念下的具体类型，以分析过失侵权的要件，尤其是损害要件是否具备为基点展开。二是在大陆法传统的国家和地区，常常首先考虑适用合同法来解决，以合同的不完全给付为依据判决被告向原告做出赔偿，这一点在德国尤为突出。德国契约高度发达，通常以契约上的请求权来处理不当出生的案件。父母“可以依契约的不完全给付获得赔偿”，德国联邦高等法院在一个判决中，父母得依债务不履行请求为过失行为的医师赔偿抚养此缺陷儿比一般新生儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。[15]我国台湾地区朱秀兰诉医院“错误出生”案，台湾士林法院认定被告医院与原告朱秀兰间成立医疗契约，应依第535条后段规定，负善良管理人的注意义务，被告医院应就其医生的过失与自己过失负同一责任，而依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任。[16]大陆法系也有不少国家选择侵权法的途径。在法国的错误出生诉讼中，父母既可以医院或医生违反医疗合同为由请求赔偿，也可以根据民法典第1382条关于过错侵权责任的一般条款来索赔。[17]
我国大陆地区在处理医疗纠纷的诉讼时，通常主张构成违约和侵权的竞合，由原告择其一进行诉讼，不过，实践中基本以侵权责任的追究为主。也就是说，处理此类诉讼，我国具有以侵权法为途径的传统。
尽管多数国家和地区司法上已经认可错误出生之诉，但是，理论界一直有不同的声音从责任构成和法律政策两个方面否认错误出生诉讼的合法性。[18]而实际上，某一过失行为是否产生侵权责任，主要是一个法律构成问题。侵权责任构成要件的主要功能是“控制”侵权责任的构成，防止滥课侵权责任，导致侵权责任的泛化和无度。立法在设置侵权责任的构成要件时，已经融入了适当的甚至是比较严格的社会政策考量，在法律构成之外再考量其他的社会政策，在某种程度上讲是司法对立法的僭越，是不恰当的。因此，我们应立足于侵权责任的一般构成，而非侵权责任构成之外的其他社会政策来判定这类诉讼是否构成侵权法上的损害赔偿责任。[19]我们认为，错误出生诉讼应当在侵权法理论中得到肯认，作为医疗损害赔偿责任的一个类型。但是，如果以现有的“医疗事故损害”或《侵权责任法》统一的“医疗损害赔偿责任”命名该类诉讼，将无法体现错误出生诉讼与一般医疗损害赔偿责任的区别。在医师因过失未能诊断出胎儿的状况之前，已经悲惨地注定了这个胎儿将有严重的先天性疾病，该疾病并非基于医师的医疗行为而产生，而是来自于父母的遗传基因或本身的畸形所致，医师的过失仅仅在于违反注意义务而未能诊断出胎儿的严重先天性疾病，得出胎儿发育正常的错误产检报告，正是这一点使此类诉讼与普通的胎儿侵权损害赔偿区别开来。[20]而错误出生的概念已经深入人心，作为一个专有名词，世界各国理论和司法实务都理解其内涵。因此，我们认为，我国在侵权法中首先应当肯认错误出生的合法性，其次，应当直接引入错误出生的概念，将“错误出生损害赔偿责任”作为此类案件统一的诉由，而无需刻意将其中国化为某一个其他的概念。
三、我国错误出生赔偿责任的成立与免责
（一）错误出生赔偿责任的构成要件
我国《侵权责任法》中，医疗损害责任是以过失责任、过失推定和无过失责任三个归责原则为一个统一的系统。其中，医疗技术过失以过失责任为主，辅以法律明确规定的例外（《侵权责任法》第58条）；医疗伦理过失采过失推定原则；医疗产品责任采无过失责任。错误出生赔偿责任中，医疗机构及其医务人员应当尽到产前检查和产前诊断的诊疗注意义务，由此产生的过失属于医疗技术过失，应当适用过失责任原则。因此，错误出生赔偿责任的构成要件分别为：
1. 违法行为
违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。[21]我国《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理规定》等法律法规，对医师在产前检查、产前诊断过程中的注意义务进行了具体而明确的规定。这些义务关涉到我国人口质量和民族素质的提高，医疗机构及医务人员违反这些法定义务，没有检查出或者没有按照法律的相关规定提供医学建议或意见，就具有违法性。违法行为的要件，学者基本上达成共识。
2. 损害事实
错误出生赔偿责任中，先天残疾儿童的出生是否构成损害，是争议最大的问题之一。否认错误出生者认为，“基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为‘损害’”。[22]不过，更多的支持者主张，损害并不必然是孩子的出生，而是医师的过失对于患者告知后做出决定的权利的侵害。[23]
损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。[24]根据我国《母婴保健法》及其实施办法的规定，医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。对孕育健康后代以及严重遗传性疾病和碘缺乏病等地方病的发病原因、治疗和预防方法提供医学意见；对患严重疾病或者接触致畸物质，妊娠可能危及孕妇生命安全或者可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的，医疗保健机构应当予以医学指导；经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断；医师发现或者怀疑育龄夫妻患有严重遗传性疾病的，应当提出医学意见；限于现有医疗技术水平难以确诊的，应当向当事人说明情况。育龄夫妻可以选择避孕、节育、不孕等相应的医学措施等。[25]民法中的权利和义务所指称的是同一个法律关系的内容，二者的区别只在于主体的不同。法律对医疗机构进行义务性规范的同时，即是对患者相关权利或利益的宣示。学界有将患者的该项权利称为生育选择权，我们认为将患者在产前检查和产前诊断中的权利或利益称为生育选择权，范围过窄。从字面意思上看，生育选择权应当指的是对于先天残疾的孩子，患者有选择生或不生的权利。实际上，患者不仅对先天残疾儿有选择生或不生的权利，还有得到医疗机构适当的产前医学意见、产前检查和产前诊断服务的权利，因此，我们认为，患者享有的是获得适当产前保健服务的权益。这一权益，并非《侵权责任法》第2条所列举的民事权利，而是属于《侵权责任法》所保护的民事利益范畴。《侵权责任法》所保护的民事利益的确定，可以采取德国法的方法，凡是法律已经明文规定保护应当保护的合法利益，应当是《侵权责任法》保护的范围；故意违反善良风俗致人利益损害的行为，是《侵权责任法》调整的范围。[26]
错误出生赔偿责任中，产下先天畸形儿的父母本来享有获得适当产前保健服务的权益，但由于医疗机构没有适当履行自己的义务而造成受害人的上述权益受到侵害；因该权益的侵害导致受害人产下患有先天残疾的孩子，造成受害人的精神痛苦和额外的养育负担，患者的人格利益和财产利益都受到了损害。这两个因素是侵权法中损害事实的构成要素。
3. 因果关系
违法行为与损害事实之间的因果关系，是成立侵权行为构成的因果关系要件。[27]医疗机构的违法行为与患者的损害事实之间有无因果关系，也是错误出生赔偿责任的一个争议颇多的问题。对于具有直接因果关系的情况，可以适用直接原因规则。但是，通常情况下，因果关系是比较复杂的，目前通说多采相当因果关系说。王伯琦先生对于相对因果关系有精辟的阐释：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”[28]错误出生赔偿责任中，如果没有医疗机构违反法律规定，未适当履行法定产前检查、产前诊断义务的行为，患者获得适当产前保健服务的权益就不会受到侵害；而因为有医疗机构的违法行为，则导致患者的权益受到侵害，产下先天残疾儿，造成患者财产和精神上的损害。因此，医疗机构的违法行为与患者受到的损害事实之间，存在相当因果关系。
4. 过失
《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”错误出生赔偿责任的过失判断也应以当时的医疗水平为标准。医疗水平理论是日本最高裁判所1982年高山红十字医院案判决正式确立的判断医生注意义务的标准，医疗水平是指安全性和有效性已经得到认可并且已经成为诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。[29]因此，医疗水平有两个构成要件，一是医疗行为的有效性和安全性被认可；二是已经被接纳为临床实践的目标。我们认为，根据当时的医疗水平来判断医生在错误出生损害赔偿责任中，是否尽到了应尽的注意义务，应当将该注意义务类型化为产前检查的注意义务和产前诊断的注意义务。
第一，产前检查的注意义务。产前检查目前已经是孕产妇的常规检查，基本上每个医院都会提供给孕妇人手一册《产前保健手册》，提醒告知孕妇孕期应注意的事项及应做的产前检查。根据我国现在的医疗水平，通过B超检查判断单双胎、是否有肢体较明显的残缺等，其有效性和安全性已经得到认可、且为临床实践普遍接受的医疗行为。对于该类注意义务的违反，患者只要基本证明医疗机构未尽到注意义务即可，也就是采用德国表见证据的规则，由医疗机构证明自己已经尽到了注意义务，只是由于胎儿位置或其他因素导致客观上不能发现胎儿畸形。
根据《母婴保健法》和《母婴保健法实施办法》的规定，医疗、保健机构发现孕妇患有下列严重疾病或者接触物理、化学、生物等有毒、有害因素，可能危及孕妇生命安全或者可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的，应当对孕妇进行医学指导和下列必要的医学检查：严重的妊娠合并症或者并发症；严重的精神性疾病；国务院卫生行政部门规定的严重影响生育的其他疾病。医师发现或者怀疑患严重遗传性疾病的育龄夫妻，应当提出医学意见。经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：羊水过多或者过少的；胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；初产妇年龄超过35周岁的。因此，医疗机构及其医务人员不仅要尽到产前检查的注意义务，发现或怀疑可能危及或影响孕妇健康和胎儿正常发育的情形，还负有指导和建议其进行产前诊断的告知义务。如果没有尽到告知义务，医疗机构也具有过失。但是如果患者故意隐瞒有关情况，造成医生无法得知其具有产前诊断的指征，医疗机构及其医务人员尽到注意义务的，不构成过失。
第二，产前诊断的注意义务。国外的错误出生通常是真正的产前诊断的问题，如最早的患了风疹而生下风疹病毒感染的孩子的案例，而我国目前的医疗技术水平决定了产前诊断技术尚未成为普及的医疗常规。根据《开展产前诊断技术医疗保健机构的设置和职责》的规定，必须有能力开展遗传咨询、医学影像、生化免疫和细胞遗传等产前诊断技术服务，并且经过省级卫生行政部门许可的医疗保健机构才可以开展产前诊断技术。因此，如果没有资质的医疗机构开展产前诊断的，导致未能及时发现胎儿畸形或先天残疾的，医疗机构的行为因违反了法律的规定，应当被推定具有过失；如果有资质的医疗机构，其过失的判断则需结合当时的医疗水平加以认定。
（二）医疗机构的免责
卫生部2002年12月13日印发的《开展产前诊断技术医疗保健机构的基本条件》的文件中，指出：各省开展产前诊断技术的医疗保健机构应提供的产前诊断技术服务包括：1.进行预防先天性缺陷和遗传性疾病的健康教育和健康促进工作。2.开展与产前诊断相关的遗传咨询。3．开展常见染色体病、神经管畸形、超声下可见的严重肢体畸形等的产前筛查和诊断。4．开展常见单基因遗传病(包括遗传代谢病)的诊断。5．接受开展产前检查、助产技术的医疗保健机构发现的拟进行产前诊断的孕妇的转诊，对诊断有困难的病例转诊。6．在征得家属同意后，对引产出的胎儿进行尸检及相关遗传学检查。7．建立健全技术档案管理和追踪观察制度，信息档案资料保存期50年。在我国实际已开展产前诊断的疾病，主要包括染色体病、特定遗传代谢病、可以进行DNA检测的遗传病、神经管畸形、有明显胎儿形态改变的先天畸形等。由于医疗条件和技术水平的不同，各地区医院所开展的产前诊断项目也有所区别。也就是说，目前，我国可以通过产前诊断技术进行产前诊断的遗传性疾病或先天缺陷是很少的。有数据显示，现在已经发现的单基因遗传病有数千种，但能用产前诊断方法检测疾病的还远远不足10%。[30]
即使是可以开展相关诊断技术进行检测的疾病，由于当前医疗水平的限制，不少诊断存在着大量的假阳性率和假阴性率。产前诊断的结果与仪器质量、最佳检查时间、检查者经验、孕妇腹壁厚薄、羊水量多少、检查所占用时间、胎儿自身发育情况、骨化程度、胎盘位置以及胎位等因素均有一定关系；而且，胎儿颜面部、肢体畸形种类繁多，受累部位亦多，形成原因复杂（包括高龄怀孕），导致颜面部、膝关节及肘关节以下的畸形不易被发现。如唇腭裂，也就是通常所说的“兔唇”畸形，能否通过产前诊断得出胎儿是否患有唇腭裂难度很大，而且与胎儿的体位、B超仪器的分辨率及医师的经验等有关；再如主要检查胎儿染色体异常的羊膜腔穿刺检查，最佳检查时间为孕17—24周，超过这一时间则可能对胎儿是否有染色体异常无法做出正确的诊断。
因此，我们认为，依据当前的医疗水平，无法通过产前检查、产前诊断发现遗传性疾病或先天畸形的，医疗机构不具有过失，不承担损害赔偿责任。
四、错误出生的损害赔偿责任确定与适当限制
（一）错误出生的损害赔偿责任的确定
对于错误出生的损害赔偿，为先天残疾儿疾病需要而支出的特别抚养费往往能得到两大法系主要国家的认可，但是对于作为一般抚养费的生活费和精神损害赔偿是否属于赔偿范围，不同国家有不同认识。美国法院不认可一般抚养费，不过，同意在合理可预见的范围内给予精神损害赔偿，这是因为可以预见一位母亲因其堕胎权受到侵害而生下残疾子女将会产生精神痛苦，并且在抚养一个残疾子女的过程中也会产生精神痛苦。[31]德国联邦高等法院在一个判决中，肯定因医师过失而生出缺陷儿的父母得依债务不履行请求该医师赔偿抚养此缺陷儿比一般小孩多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。[32]同时，因为德国以违约责任追究医疗机构的责任，所以，不认可精神损害赔偿。法国在Perruche夫妇案后从立法上规定，因医师的重大过失未能发现胎儿的先天性疾病，使妇女产下有先天性疾病的小孩，该父母可以请求赔偿因此所必须支出的抚养费用，[33]没有明确区分一般抚养费用和特殊抚养费用。
我国司法实务中，错误出生损害赔偿范围也各有不同，主要有下列几种情形：第一，判决赔偿医疗费和误工费，抚养孩子的各种费用（包括一般的和特殊的）医院和父母由法院酌定比例承担，精神损害赔偿由法院酌定，然后不明确各类损害的具体数额，笼统判决一个赔偿总额。第二，判决赔偿抚养孩子额外支付的抚养费用、残疾辅助器具费用，及精神抚慰金2万。第三，判决仅赔偿抚养孩子额外支付的费用，并主张残疾不是医院造成的，不予赔偿残疾器具等费用，精神抚慰金6万。[34]第四，赔偿保健检查费和精神抚慰金5万。[35]也就是说，错误出生损害赔偿责任中损害赔偿的范围在实践中是不确定的，理论上也没有明确的支持和指导意见。实际上，损害赔偿范围的争议其实是与因果关系密不可分的，侵权法为自己行为负责的传统理念要求，只有与医疗机构的违法行为有因果关系的损害才应得到赔偿。
（二）对错误出生进行适当限制的必要性
错误出生赔偿责任应当得到肯认，但是，损害赔偿的范围和数额应当在受害患者、医疗机构以及全体患者利益之间的平衡和博弈后进行适当的限制。如果对医疗机构课以过重的赔偿责任，一方面，医疗机构为了保护自己，必将在产前保健服务中开展防御性医疗，拒绝进行产前检查和产前诊断，或者增加全体孕妇产前检查和产前诊断的医疗费用负担；另一方面，在自负盈亏的情况下，医疗机构支付了巨额赔偿费用后，必将通过增加其他患者的医疗费用的方式来弥补，把风险转移给全体患者。法国著名的Perruche案中，最高法院民事庭第一合议庭双重肯定Perruche夫妇及Perruche自己本身对于医师有损害赔偿请求权，即该判决不但肯认其父母wrongful birth的损害赔偿请求权，同时也肯认缺陷儿wrongful life损害赔偿请求权。[36]此判决在法国国内掀起了轩然大波，引起学者与民众的示威。妇产科医师们因为担心其可能支付的赔偿费会剧增，纷纷以罢工和拒绝给妊娠妇女做产前诊断的方式对此判决做出反应。[37]在我国，如果对错误出生的损害赔偿责任处理不好，盲目增加赔偿数额，从表面上看，好像维护了妊娠妇女的合法权益，但从长远利益观察是不利的，最后这样的后果同样会产生。
治疗术法理学（Therapeuticjurisprudence）[38]提供了一个新的视角来研究错误出生。该理论的支持者主张，法律作为一种强制力将会给社会的每一个人的心理和生理健康产生实际的治疗性（therapeutic）和反治疗性（anti-therapeutic）的结果。法律应当鼓励治疗性结果，同时减少反治疗性结果。[39]他们还认为，法律应当被多种因素加以评估，但是，法律的治疗后果是重要且应被充分分析和探讨的。[40]从该理论出发，对于错误出生如何赔偿应当根据我国的实际情况，最大限度地实现对孩子及其家庭、医疗机构及产前保健医疗事业及整个社会的健康发展。因此，错误出生赔偿责任的损害赔偿应当遵循如下原则：
第一，应当体现医疗机构对自己违法行为造成的损害的补偿，实现侵权责任法的填补功能。医疗机构的违法行为，侵害了患者获得适当产前保健服务的权益，使得患者误以为孕育的是健康胎儿，而生产先天残疾儿童，给患者带来精神的痛苦和养育先天残疾儿童需支出的额外的费用负担。但是，不论身体是否健康，孩子的成长都会带来父母相应的幸福和成就感，而且，养育先天残疾儿童需要支付的特殊教育费用，部分是因为孩子先天具有的残疾造成的，医疗机构的违法行为只是造成这种财产损害的原因之一。因此，应当根据原因力规则，医疗机构仅对自己原因造成的损害承担赔偿责任。
第二，应当避免社会对先天残疾儿童的歧视，维护残疾儿童的人格尊严。是否会引发社会对残疾人的歧视和人格尊严的侵害，是错误出生之诉受到否定的重要质疑。尽管在错误出生赔偿责任中，残疾儿童的出生本身不是损害，赔偿的是医疗机构的违法行为造成的孩子的父母民事权益的侵害，但是，很多学者和法官们会认为肯认错误出生赔偿责任就意味着对先天残疾儿童的歧视，将有损残疾人的人格尊严。这种说法有一定道理。因此，在损害赔偿的范围上，应当特别注意不引起社会对残疾人的歧视和人格的不尊重。
第三，应当避免对医疗机构课以过重的赔偿负担，保证产前检查、产前诊断技术的进步和发展。我国产前检查和产前诊断的技术与欧美国家相比落后很多，医学又是一门实践性特别强的学科，如果对医疗机构错误出生行为科以过重的赔偿责任，使其无法负担，医疗机构或者将过重的赔偿责任转嫁给全体患者，或者采取防御性医疗行为，拒绝进行产前检查和产前诊断，阻碍医学界探索新的产前诊断技术的进程，最终将由全体人民负担其严重后果，造成大量因技术落后而产生的先天残疾儿，影响整个社会人口质量的提高和民族素质的进步，损害全体妇女的利益，损害全民族的利益。
（三）错误出生的具体赔偿范围及适当限制办法
因此，我们认为，要对错误出生损害赔偿责任加以限制，应当从损害赔偿的范围和因果关系两个方面进行。
1. 损害赔偿范围的确定和限制办法
损害依其在实现损害赔偿权利过程中所扮演的角色不同，可分别从责任成立与责任范围两个不同层次加以观察。所谓责任成立层次上的损害，是指权利或利益被侵害本身所生的不利益，亦即权利或利益归属主体因责任原因事实的存在而抽象地无法圆满享有或行使其权利或利益的内容。责任范围层次上的损害，则是指权利或利益被侵害后所衍生的结果或因而丧失的利益，亦即权利或利益归属主体因权利或利益被侵害而具体地蒙受某种财产上或非财产上的不利益。权利或利益被侵害及权利或利益被侵害后是否衍生各种不利益，理论上通常相伴而生，但实际不一定恒属如此。没有权利或利益被侵害，固然不发生是否衍生各种不利益的问题。但有权利或利益被侵害，并不当然表示一定会衍生各种不利益换言之，责任成立上的损害，是发生责任范围上损害的前提受害人欲请求损害赔偿，以有权利或利益被侵害为必要。但被害人虽有权利或利益被侵害，不见得受有责任范围上的损害。[41]
在错误出生赔偿责任中，医疗机构侵害了患者民法上的何种权利或利益，是该责任成立的损害问题。英美法系国家的法官、学者们对此问题的意见较为一致，认为产前诊断失误案件中医师侵害了父母的堕胎权或生育自主决定权。我们认为，英美法系法官可以造法，他们可以判例确定一项民事权利，而我国的侵权责任法虽然吸收了英美法系的不少经验，但最终还是在大陆法系的基础理论上展开的。因此，在我国，与其凭空创设一种权利并等待法律的认可，不如以法益加以明确说明，即主张是对患者获得适当产前保健服务的权益的侵害。
责任范围上的损害分为财产损害与精神损害：
（1）财产损害赔偿
在具体的赔偿范围选择上，国外立法例存在以下4种可能的选择方法:第一，父母可就怀孕费用和抚养费用请求全部赔偿，并且该赔偿额的确定不会因为孩子的出生为父母带来了精神利益而有所减少;第二，允许父母提起全部赔偿的诉讼请求，但其最终获得的赔偿额须扣除因孩子的出生而给父母带来的所有精神利益;第三，仅赔偿怀孕费用和额外的残疾费用。怀孕费用可获得全额赔偿，但抚养费用的赔偿额仅限于因孩子残疾而导致的额外抚养费用。所谓的额外费用，是指相对于一个非残障的正常人而言需要付出的额外生存成本;第四，仅赔偿怀孕费用。[42]患者因获得适当产前保健服务的权益受到侵害的财产损害，主要为怀孕费用与抚养费用的支出。
怀孕费用是指因怀孕而导致的疼痛、痛苦和经济损失，具体包括母亲基于对错误产检报告而继续怀孕期间的医疗费用、孕妇服装费用、怀孕期间的收入损失等。但是，怀孕费用范围应做合理的界定，不能将整个怀孕期间所产生的全部费用均作为损害。首先，时间上应限制为医疗机构第一次做出错误产检报告时起，至分娩结束时止；其次，范围上应主要是医疗费用，抚养费用、收入损失等不应计算在内。
抚养费用有一般抚养费用及特别抚养费用之分。一般抚养费用是为人父母所应尽的义务，王泽鉴先生认为：“为适当限制医生的责任，鉴于养育子女费用及从子女获得利益(包括亲情及欢乐)之难于计算，并为维护家庭生活圆满，尊重子女的尊严，不将子女之出生视为损害，转嫁于第三人负担抚养费用，而否定抚养费赔偿请求权，亦难谓无相当理由。”[43]因此，一般抚养费用不得要求赔偿。特别抚养费用是指抚养权利人因年龄、身体等特殊状况所需支出的费用，即因小孩的严重先天性疾病所需要支出的医疗费、人工照顾费、残疾用具费、以及特殊教育费等费用。特殊抚养费用的损失必须赔偿，赔偿的基本原则是客观标准，因此，在计算原告的损害赔偿数额时，应当以在通常情况下必要、合理的费用为限。
（2）精神损害赔偿
父母是否有权请求精神损害赔偿，主要涉及对受害人所受损害的权利属性的界定问题。《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”父母享有的获得适当产前保健服务的权益，既包含财产权益，同时，因其对孕妇及胎儿人身利益的影响而更多的具有人身权益性。我们认为，错误出生损害赔偿责任应当对精神损害予以赔偿。但是，非财产上的损害主观色彩过分浓厚，衡量损害的范围难有绝对客观的标准。其性质在德国法上认有慰抚的作用，在法国法上认有惩罚的作用。然而，不问作用如何，都应当在赔偿义务人所能负荷的极限内，均不能超越赔偿义务人所能负荷的极限。[44]因此，我们认为，错误出生损害赔偿责任的精神损害赔偿不宜过高，应当设置最高限额，按照东西部不同地区不同，分别不超过5万元、10万元人民币为宜。
2. 因果关系及原因力规则的具体适用
在两大法系广泛运用因果关系二分法的今天，因果关系的认定先是对于事实上因果关系的认定，再是依据法律政策考虑事实上的原因是否成为最终负责的原因。原因力的判断贯穿了事实因果关系和法律因果关系认定的整个过程，事实上的认定与价值上的评判自然也随之而来。原因力一旦承载了确定责任的有无和明确责任范围的任务，也就无可避免地要兼有事实性与价值型、客观性与主观性的特质。[45]原因力理论中的原因可以是单个原因，也可以是数种原因。在单个原因致损的情况下，原因力的考察主要停留于归责阶段，即通过对各种相关因素的原因力有无的甄别，筛选出某个具有事实原因力的原因，成立责任；此后的责任范围的确定阶段，由于该原因对损害结果具有百分之百的作用力，原因力所起作用并不显著。而在数种原因致损时，原因力的考察贯穿了归责和责任分担两个阶段的始终，原因力的作用主要表现在第二阶段即法律原因力的比较。[46]错误出生损害赔偿责任中，从责任成立的层面上，医疗机构主观有过错的违法行为是造成患者合法权益受损的原因，医疗机构的违法行为与患者的损害之间有因果关系，因此，医疗机构应当承担相应的损害赔偿责任。但是，患者的财产损害和精神损害并不是由医疗机构的违法行为一个原因造成的，在损害赔偿范围的界定中，还需要充分比较各类原因的原因力。
首先，胎儿先天残疾的事实。胎儿的先天残疾在错误出生损害赔偿责任中，可以类推适用“蛋壳脑袋规则”。伤害了健康状况本来就不佳的人不能要求他在假设受害者是健康时的法律处境。倘若被告敲击了脑壳如鸡蛋壳般薄的人，则即使他不可能知道受害人的这一特殊敏感性也必须为此损害承担赔偿责任。[47]医疗机构违反了注意义务，侵害了受害人的合法权益，但是，如果患者孕育的胎儿没有如此严重的先天残疾，就不会造成患者的精神痛苦和财产损害。正如蛋壳脑袋规则要求加害人承担赔偿责任的同时，也要考虑受害人自身特殊体质的原因力一样，在错误出生损害赔偿责任中，要求医疗机构承担损害赔偿责任时，也要根据医疗机构违法行为的原因力来确定赔偿的比例。这是行为与非人力原因结合造成的侵权行为，责任范围的确定以及责任的分担，只涉及加害人一方的过错问题，只需要进行法律原因力的比较即可。为了促进我国医疗诊断技术的发展，衡平受害患者、医疗机构及全体患者之间的利益，应当针对不同的医疗机构、根据不同的情形，做出如下政策性选择：
第一，没有取得产前诊断许可的一般医疗机构，只能实施产前检查及有条件的实施产前筛查医疗行为。此类医疗机构违法实施产前诊断行为或遗传咨询行为，产生错误出生损害赔偿责任的，其违法行为对损害发生的原因力为100%；开展21三体综合征和神经管缺陷产前筛查的医疗保健机构必须设有妇产科诊疗科目，没有妇产科科目擅自实施上述产前筛查的，其违法行为对损害发生的原因力为100%；开展上述产前筛查的医疗机构，应当与开展产前诊断技术的医疗保健机构建立工作联系，保证筛查阳性病例在知情选择的前提下及时得到必要的产前诊断，如果因为没有建立必要的工作联系，导致患者没有及时得到相应的产前诊断而产下先天畸形儿的，医疗机构违法行为的原因力为70%；产前检查保健服务中，经过问诊发现初产妇年龄超过35周岁、有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿、孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的，或者已经查出羊水过多或过少，医师却没有提出产前诊断医学建议的，其违法行为对损害发生的原因力为80%；依据当时的医疗水平，并结合地域及医疗机构和医师的资质，很容易检查出的异常或可疑畸形却由于过失没有发现，或者产前检查结果异常，医疗机构应当提出产前诊断建议但过失没有提供的，医疗机构违法行为的原因力在70%以上。
第二，取得产前诊断许可的医疗机构，可以开展产前检查、遗传咨询、21三体综合征和神经管缺陷产前筛查以及产前诊断。根据卫生部《<产前诊断技术管理办法>相关配套文件》的规定，该类医疗机构的仪器条件和医师的资质等方面，需要满足比一般医疗机构更高的要求，因此，通常被信赖能为患者提供较之一般医疗机构更好的产前保健服务，其产前保健服务中的注意义务也比一般医疗机构更高。在产前检查中，经过问诊发现初产妇年龄超过35周岁、有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿、孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的，或者已经查出羊水过多或过少，医师却没有提出产前诊断医学建议的，其违法行为对损害发生的原因力可视为100%；依据当时的医疗水平，并结合医疗机构和医师的资质，很容易检查出的畸形却由于过失没有发现，或者产前检查结果异常，医疗机构应当提出产前诊断建议但过失没有提供，医疗机构违法行为的原因力应当在80%以上。遗传咨询中，通过全面采集信息遗传咨询人员根据确切的家系分析及医学资料、各种检查化验结果，诊断咨询对象是哪种遗传病或与哪种遗传病有关，单基因遗传病还须确定是何种遗传方式。然后，对遗传病再现风险进行估计，根据子代可能的再现风险度，建议采取适当的产前诊断方法，充分考虑诊断方法对孕妇和胎儿的风险等。在此过程中，医疗机构没有尽到应尽的注意义务，造成损害后果的，其违法行为的原因力为80%以上。21三体综合征和神经管缺陷产前筛查中，通常孕期血清学筛查可以筛查出60%—70%的唐氏综合征患儿和85%—90%的神经管缺陷，医疗机构的违法行为的原因力应在51%—80%之间。产前诊断行为可为两种情形：一是其他产前检查机构怀疑或发现了需要产前诊断的情形，建议患者到产前诊断机构进行产前诊断，产前诊断机构过失没有发现胎儿畸形的；二是直接在本医疗机构就诊，医师怀疑或根据产前检查结果发现需要进行产前诊断的情形。依据当时的医疗水平很容易诊断出的先天畸形，医疗机构违法行为的原因力应当在80%以上；依据当时的医疗水平存在较大假阳性、假阴性率的，医疗机构违法行为的原因力根据假阳性、假阴性率的不同在51—80%之间。
其次，患者故意隐瞒或提供虚假信息。由于我国传统婚恋、生育观念的影响，患者在就诊时可能出于各种考虑，没有将自己的实际情况如实告知医疗机构，误导医疗机构做出错误的诊断。根据《侵权责任法》第60条第1款第1项规定，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构不承担赔偿责任，但是，第2款也规定，前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。这其实是对医疗损害赔偿责任中与有过失制度的一种倒装的表达。医疗机构过失发生违法行为，造成患者损害的，如果患者或其近亲属不配合医疗机构进行复核诊疗规范的诊疗的，患者的行为和医疗机构的违法行为之间对损害的发生有不同的原因力。当然，这个原因力的判断是在医疗机构的违法行为与先天残疾事实进行比较后，对医疗机构违法行为与患者及其家属的不配合行为之间的原因力比较。
作者简介：
杨立新：中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，博士生导师。
王丽莎：新乡医学院讲师，中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。
杨立新 王丽莎
内容摘要：随着科技发展及社会伦理观念变迁，我国与胎儿畸形相关的纠纷和诉讼呈明显上升趋势。我国侵权法已经引入了错误出生的概念，确认为错误出生损害赔偿责任。该损害赔偿责任侵害的是患者获得适当产前保健服务的合法权益，由此产生了一系列财产损害和精神损害。损害赔偿的范围主要为从医疗机构第一次做出错误产检报告时起，至分娩结束时止的怀孕相关的医疗费用、特殊抚养费用以及精神损害赔偿。精神损害赔偿可以根据东西部的差异限定为5万到10万人民币的最高额；财产损害的限制则根据原因力规则和与有过失规则加以适当限制。
关键词：侵权责任；错误出生；损害赔偿责任；赔偿范围；适当限制
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章标号：1673-8330｛2011｝02-0013-10
一、导言
由于医生的过失未能发现胎儿存在严重畸形或其他严重残疾，因而未能给予孕妇合理的医学建议，最终导致先天残疾儿童出生，由此产生的诉讼，在美国的审判实践中被称为“wrongful life”、“wrongful birth”之诉。“wrongful birth” 通常被译为“错误出生”或“不当出生”，是指“因医疗失误致使有缺陷的婴儿出生，其父母可提起诉讼，主张因过失的治疗或建议而使他们失去了避孕或终止妊娠的机会”。而通常被译为“错误生命”或“不当生命”的“wrongful life”，冯·巴尔教授认为这是一个不幸的美国称呼。[1]因为，“wrongful life”这个词，其实很容易让人误解，显然，不当的是过失，而不是原告的生命。但是，这个词太过普遍以致于不得不使用。[2]
错误出生之诉大概从20世纪60年代开始在美国频繁出现，经历了一个从被否定到被肯定的过程。从 1967 年美国新泽西法院的Gleitman v. Cosgrove 案提出该问题以后，对于该类诉讼的争论就没有停止过，直到 1978 年 Becker v.Schwartz 一案中，错误出生得到支持。父母的损害赔偿请求逐渐得到了广泛的承认，截止到2003年6月，已有28个州承认了“不当出生”之诉，仅有9个州禁止此类诉讼。[3]据估计，1973年以来数千的“不当出生”之诉已经被提起，而且对于父母可以起诉的出生缺陷没有限制。[4]大陆法系国家如德国和法国，也在此后逐渐认可了错误出生的合法性。随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高，以1995年6月1日《母婴保健法》的实施为分水岭，与胎儿畸形相关的纠纷和诉讼呈明显的上升趋势。此类诉讼是因科技发展及社会伦理观念变迁而产生的，也是生殖医学科技发展所遇到的第一阶段性实体法上的法律空白问题。[5]在现有法制不尽完善的框架内，法律可以对这一介于法律与伦理的临界问题留有空白，但这种空白只应是暂时的。诚如托夫勒在《未来的冲击》中所说的，“越来越快的医学技术发展，发生了许多令人吃惊的哲学、政治、伦理和法律的问题，迫使我深刻改变目前的思维方式”，[6]法律也应当积极应对科技带来的对伦理和自身的冲击，基于人的生命价值及社会利益的平衡，在符合法妥当性、法伦理的情形下，设计解决此类问题中伦理与法律的冲突，合理分配产前保健服务偏误带来风险的分担机制。
二、我国侵权法引入错误出生概念的必要性
近年来，我国因产前检查存在偏差，先天残疾儿童的父母提起诉讼的案件逐渐增多，不过大多以医疗事故损害赔偿为由提起诉讼，且原告往往既有孩子，又有孩子的父母，[7]类似于美国错误生命与错误出生的混合。从法院判例来看，有的法院不承认此类诉讼；有的法院以违反医疗合同为由来进行判决，如在四川省崇州市人民法院的宣判的因接受试管婴儿保胎及孕期保健服务而引发的医疗服务合同纠纷案中，法院的判决理由如下：“按照《中华人民共和国母婴保健法实施办法》及《产前诊断技术管理办法》的相关规定，被告应书面建议李某进行产前诊断，即对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，但被告未履行该法定义务，故被告对原告的损失存在一定的过错。”[8]有的法院以被告方应承担侵权责任来结案，如漳州市法院判决文女士生下肢残儿一案，二审法院经审理认为：“医院的行为符合侵权责任的构成要件，应承担赔偿责任。”[9]理论上，对此类责任的称谓也不尽相同，多数采用错误出生的概念，不过，有人是在自己理解的基础上使用“错误出生”的概念，实质与英美法中wrongful birth并非同一概念。[10]也有学者将其称之为“医师违反产前诊断义务的赔偿责任”。[11]我们认为，“违反产前诊断义务”的说法值得商榷。产前诊断和产前检查其实是两个概念，《母婴保健法》第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”如果经过产前检查，医师没有发现或怀疑胎儿异常，就不会进入到产前诊断阶段。产前检查是妇产科对孕妇的常规检查，以B超为主，孕晚期辅以双手合诊，主要检查胎儿是否为宫内孕（排除宫外孕）、胎儿是否为活体、胎儿发育是否正常（排除无脑儿、肢体残疾）、羊水质量（质的清浊和量的多少提示胎儿发育情况，是否需要做进一步的产前诊断）以及胎儿胎位是否有异常。[12]根据卫生部2002年印发的《开展产前诊断技术医疗保健机构的设置和职责》的规定，开展产前诊断的医疗保健机构，必须有能力开展遗传咨询、医学影像、生化免疫和细胞遗传等产前诊断技术服务，并且经过省级卫生行政部门许可。北京市2007年才有5家医院可以开展产前诊断技术，[13]不少非省会的地级城市里，甚至没有能够开展产前诊断技术的医疗机构。因此，我国现有提起的类似诉讼，多以产前检查中B超检查出现错误造成未发现肢体残缺、颜面畸形（如唇腭裂）及单双胎混淆为主，将其称之为“违反产前诊断义务”不仅不妥，甚至会导致患者起诉的同时，要求追究医院无资质实施产前诊断责任的情形，[14]加剧医患之间的矛盾与对立。
在解决此类诉讼时，基本存在两种法律途径：一是以英国、美国为代表的英美法系国家，将错误出生放在侵权法中，作为过失侵权行为概念下的具体类型，以分析过失侵权的要件，尤其是损害要件是否具备为基点展开。二是在大陆法传统的国家和地区，常常首先考虑适用合同法来解决，以合同的不完全给付为依据判决被告向原告做出赔偿，这一点在德国尤为突出。德国契约高度发达，通常以契约上的请求权来处理不当出生的案件。父母“可以依契约的不完全给付获得赔偿”，德国联邦高等法院在一个判决中，父母得依债务不履行请求为过失行为的医师赔偿抚养此缺陷儿比一般新生儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。[15]我国台湾地区朱秀兰诉医院“错误出生”案，台湾士林法院认定被告医院与原告朱秀兰间成立医疗契约，应依第535条后段规定，负善良管理人的注意义务，被告医院应就其医生的过失与自己过失负同一责任，而依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任。[16]大陆法系也有不少国家选择侵权法的途径。在法国的错误出生诉讼中，父母既可以医院或医生违反医疗合同为由请求赔偿，也可以根据民法典第1382条关于过错侵权责任的一般条款来索赔。[17]
我国大陆地区在处理医疗纠纷的诉讼时，通常主张构成违约和侵权的竞合，由原告择其一进行诉讼，不过，实践中基本以侵权责任的追究为主。也就是说，处理此类诉讼，我国具有以侵权法为途径的传统。
尽管多数国家和地区司法上已经认可错误出生之诉，但是，理论界一直有不同的声音从责任构成和法律政策两个方面否认错误出生诉讼的合法性。[18]而实际上，某一过失行为是否产生侵权责任，主要是一个法律构成问题。侵权责任构成要件的主要功能是“控制”侵权责任的构成，防止滥课侵权责任，导致侵权责任的泛化和无度。立法在设置侵权责任的构成要件时，已经融入了适当的甚至是比较严格的社会政策考量，在法律构成之外再考量其他的社会政策，在某种程度上讲是司法对立法的僭越，是不恰当的。因此，我们应立足于侵权责任的一般构成，而非侵权责任构成之外的其他社会政策来判定这类诉讼是否构成侵权法上的损害赔偿责任。[19]我们认为，错误出生诉讼应当在侵权法理论中得到肯认，作为医疗损害赔偿责任的一个类型。但是，如果以现有的“医疗事故损害”或《侵权责任法》统一的“医疗损害赔偿责任”命名该类诉讼，将无法体现错误出生诉讼与一般医疗损害赔偿责任的区别。在医师因过失未能诊断出胎儿的状况之前，已经悲惨地注定了这个胎儿将有严重的先天性疾病，该疾病并非基于医师的医疗行为而产生，而是来自于父母的遗传基因或本身的畸形所致，医师的过失仅仅在于违反注意义务而未能诊断出胎儿的严重先天性疾病，得出胎儿发育正常的错误产检报告，正是这一点使此类诉讼与普通的胎儿侵权损害赔偿区别开来。[20]而错误出生的概念已经深入人心，作为一个专有名词，世界各国理论和司法实务都理解其内涵。因此，我们认为，我国在侵权法中首先应当肯认错误出生的合法性，其次，应当直接引入错误出生的概念，将“错误出生损害赔偿责任”作为此类案件统一的诉由，而无需刻意将其中国化为某一个其他的概念。
三、我国错误出生赔偿责任的成立与免责
（一）错误出生赔偿责任的构成要件
我国《侵权责任法》中，医疗损害责任是以过失责任、过失推定和无过失责任三个归责原则为一个统一的系统。其中，医疗技术过失以过失责任为主，辅以法律明确规定的例外（《侵权责任法》第58条）；医疗伦理过失采过失推定原则；医疗产品责任采无过失责任。错误出生赔偿责任中，医疗机构及其医务人员应当尽到产前检查和产前诊断的诊疗注意义务，由此产生的过失属于医疗技术过失，应当适用过失责任原则。因此，错误出生赔偿责任的构成要件分别为：
1. 违法行为
违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。[21]我国《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理规定》等法律法规，对医师在产前检查、产前诊断过程中的注意义务进行了具体而明确的规定。这些义务关涉到我国人口质量和民族素质的提高，医疗机构及医务人员违反这些法定义务，没有检查出或者没有按照法律的相关规定提供医学建议或意见，就具有违法性。违法行为的要件，学者基本上达成共识。
2. 损害事实
错误出生赔偿责任中，先天残疾儿童的出生是否构成损害，是争议最大的问题之一。否认错误出生者认为，“基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为‘损害’”。[22]不过，更多的支持者主张，损害并不必然是孩子的出生，而是医师的过失对于患者告知后做出决定的权利的侵害。[23]
损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。[24]根据我国《母婴保健法》及其实施办法的规定，医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。对孕育健康后代以及严重遗传性疾病和碘缺乏病等地方病的发病原因、治疗和预防方法提供医学意见；对患严重疾病或者接触致畸物质，妊娠可能危及孕妇生命安全或者可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的，医疗保健机构应当予以医学指导；经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断；医师发现或者怀疑育龄夫妻患有严重遗传性疾病的，应当提出医学意见；限于现有医疗技术水平难以确诊的，应当向当事人说明情况。育龄夫妻可以选择避孕、节育、不孕等相应的医学措施等。[25]民法中的权利和义务所指称的是同一个法律关系的内容，二者的区别只在于主体的不同。法律对医疗机构进行义务性规范的同时，即是对患者相关权利或利益的宣示。学界有将患者的该项权利称为生育选择权，我们认为将患者在产前检查和产前诊断中的权利或利益称为生育选择权，范围过窄。从字面意思上看，生育选择权应当指的是对于先天残疾的孩子，患者有选择生或不生的权利。实际上，患者不仅对先天残疾儿有选择生或不生的权利，还有得到医疗机构适当的产前医学意见、产前检查和产前诊断服务的权利，因此，我们认为，患者享有的是获得适当产前保健服务的权益。这一权益，并非《侵权责任法》第2条所列举的民事权利，而是属于《侵权责任法》所保护的民事利益范畴。《侵权责任法》所保护的民事利益的确定，可以采取德国法的方法，凡是法律已经明文规定保护应当保护的合法利益，应当是《侵权责任法》保护的范围；故意违反善良风俗致人利益损害的行为，是《侵权责任法》调整的范围。[26]
错误出生赔偿责任中，产下先天畸形儿的父母本来享有获得适当产前保健服务的权益，但由于医疗机构没有适当履行自己的义务而造成受害人的上述权益受到侵害；因该权益的侵害导致受害人产下患有先天残疾的孩子，造成受害人的精神痛苦和额外的养育负担，患者的人格利益和财产利益都受到了损害。这两个因素是侵权法中损害事实的构成要素。
3. 因果关系
违法行为与损害事实之间的因果关系，是成立侵权行为构成的因果关系要件。[27]医疗机构的违法行为与患者的损害事实之间有无因果关系，也是错误出生赔偿责任的一个争议颇多的问题。对于具有直接因果关系的情况，可以适用直接原因规则。但是，通常情况下，因果关系是比较复杂的，目前通说多采相当因果关系说。王伯琦先生对于相对因果关系有精辟的阐释：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”[28]错误出生赔偿责任中，如果没有医疗机构违反法律规定，未适当履行法定产前检查、产前诊断义务的行为，患者获得适当产前保健服务的权益就不会受到侵害；而因为有医疗机构的违法行为，则导致患者的权益受到侵害，产下先天残疾儿，造成患者财产和精神上的损害。因此，医疗机构的违法行为与患者受到的损害事实之间，存在相当因果关系。
4. 过失
《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”错误出生赔偿责任的过失判断也应以当时的医疗水平为标准。医疗水平理论是日本最高裁判所1982年高山红十字医院案判决正式确立的判断医生注意义务的标准，医疗水平是指安全性和有效性已经得到认可并且已经成为诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。[29]因此，医疗水平有两个构成要件，一是医疗行为的有效性和安全性被认可；二是已经被接纳为临床实践的目标。我们认为，根据当时的医疗水平来判断医生在错误出生损害赔偿责任中，是否尽到了应尽的注意义务，应当将该注意义务类型化为产前检查的注意义务和产前诊断的注意义务。
第一，产前检查的注意义务。产前检查目前已经是孕产妇的常规检查，基本上每个医院都会提供给孕妇人手一册《产前保健手册》，提醒告知孕妇孕期应注意的事项及应做的产前检查。根据我国现在的医疗水平，通过B超检查判断单双胎、是否有肢体较明显的残缺等，其有效性和安全性已经得到认可、且为临床实践普遍接受的医疗行为。对于该类注意义务的违反，患者只要基本证明医疗机构未尽到注意义务即可，也就是采用德国表见证据的规则，由医疗机构证明自己已经尽到了注意义务，只是由于胎儿位置或其他因素导致客观上不能发现胎儿畸形。
根据《母婴保健法》和《母婴保健法实施办法》的规定，医疗、保健机构发现孕妇患有下列严重疾病或者接触物理、化学、生物等有毒、有害因素，可能危及孕妇生命安全或者可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的，应当对孕妇进行医学指导和下列必要的医学检查：严重的妊娠合并症或者并发症；严重的精神性疾病；国务院卫生行政部门规定的严重影响生育的其他疾病。医师发现或者怀疑患严重遗传性疾病的育龄夫妻，应当提出医学意见。经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：羊水过多或者过少的；胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；初产妇年龄超过35周岁的。因此，医疗机构及其医务人员不仅要尽到产前检查的注意义务，发现或怀疑可能危及或影响孕妇健康和胎儿正常发育的情形，还负有指导和建议其进行产前诊断的告知义务。如果没有尽到告知义务，医疗机构也具有过失。但是如果患者故意隐瞒有关情况，造成医生无法得知其具有产前诊断的指征，医疗机构及其医务人员尽到注意义务的，不构成过失。
第二，产前诊断的注意义务。国外的错误出生通常是真正的产前诊断的问题，如最早的患了风疹而生下风疹病毒感染的孩子的案例，而我国目前的医疗技术水平决定了产前诊断技术尚未成为普及的医疗常规。根据《开展产前诊断技术医疗保健机构的设置和职责》的规定，必须有能力开展遗传咨询、医学影像、生化免疫和细胞遗传等产前诊断技术服务，并且经过省级卫生行政部门许可的医疗保健机构才可以开展产前诊断技术。因此，如果没有资质的医疗机构开展产前诊断的，导致未能及时发现胎儿畸形或先天残疾的，医疗机构的行为因违反了法律的规定，应当被推定具有过失；如果有资质的医疗机构，其过失的判断则需结合当时的医疗水平加以认定。
（二）医疗机构的免责
卫生部2002年12月13日印发的《开展产前诊断技术医疗保健机构的基本条件》的文件中，指出：各省开展产前诊断技术的医疗保健机构应提供的产前诊断技术服务包括：1.进行预防先天性缺陷和遗传性疾病的健康教育和健康促进工作。2.开展与产前诊断相关的遗传咨询。3．开展常见染色体病、神经管畸形、超声下可见的严重肢体畸形等的产前筛查和诊断。4．开展常见单基因遗传病(包括遗传代谢病)的诊断。5．接受开展产前检查、助产技术的医疗保健机构发现的拟进行产前诊断的孕妇的转诊，对诊断有困难的病例转诊。6．在征得家属同意后，对引产出的胎儿进行尸检及相关遗传学检查。7．建立健全技术档案管理和追踪观察制度，信息档案资料保存期50年。在我国实际已开展产前诊断的疾病，主要包括染色体病、特定遗传代谢病、可以进行DNA检测的遗传病、神经管畸形、有明显胎儿形态改变的先天畸形等。由于医疗条件和技术水平的不同，各地区医院所开展的产前诊断项目也有所区别。也就是说，目前，我国可以通过产前诊断技术进行产前诊断的遗传性疾病或先天缺陷是很少的。有数据显示，现在已经发现的单基因遗传病有数千种，但能用产前诊断方法检测疾病的还远远不足10%。[30]
即使是可以开展相关诊断技术进行检测的疾病，由于当前医疗水平的限制，不少诊断存在着大量的假阳性率和假阴性率。产前诊断的结果与仪器质量、最佳检查时间、检查者经验、孕妇腹壁厚薄、羊水量多少、检查所占用时间、胎儿自身发育情况、骨化程度、胎盘位置以及胎位等因素均有一定关系；而且，胎儿颜面部、肢体畸形种类繁多，受累部位亦多，形成原因复杂（包括高龄怀孕），导致颜面部、膝关节及肘关节以下的畸形不易被发现。如唇腭裂，也就是通常所说的“兔唇”畸形，能否通过产前诊断得出胎儿是否患有唇腭裂难度很大，而且与胎儿的体位、B超仪器的分辨率及医师的经验等有关；再如主要检查胎儿染色体异常的羊膜腔穿刺检查，最佳检查时间为孕17—24周，超过这一时间则可能对胎儿是否有染色体异常无法做出正确的诊断。
因此，我们认为，依据当前的医疗水平，无法通过产前检查、产前诊断发现遗传性疾病或先天畸形的，医疗机构不具有过失，不承担损害赔偿责任。
四、错误出生的损害赔偿责任确定与适当限制
（一）错误出生的损害赔偿责任的确定
对于错误出生的损害赔偿，为先天残疾儿疾病需要而支出的特别抚养费往往能得到两大法系主要国家的认可，但是对于作为一般抚养费的生活费和精神损害赔偿是否属于赔偿范围，不同国家有不同认识。美国法院不认可一般抚养费，不过，同意在合理可预见的范围内给予精神损害赔偿，这是因为可以预见一位母亲因其堕胎权受到侵害而生下残疾子女将会产生精神痛苦，并且在抚养一个残疾子女的过程中也会产生精神痛苦。[31]德国联邦高等法院在一个判决中，肯定因医师过失而生出缺陷儿的父母得依债务不履行请求该医师赔偿抚养此缺陷儿比一般小孩多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。[32]同时，因为德国以违约责任追究医疗机构的责任，所以，不认可精神损害赔偿。法国在Perruche夫妇案后从立法上规定，因医师的重大过失未能发现胎儿的先天性疾病，使妇女产下有先天性疾病的小孩，该父母可以请求赔偿因此所必须支出的抚养费用，[33]没有明确区分一般抚养费用和特殊抚养费用。
我国司法实务中，错误出生损害赔偿范围也各有不同，主要有下列几种情形：第一，判决赔偿医疗费和误工费，抚养孩子的各种费用（包括一般的和特殊的）医院和父母由法院酌定比例承担，精神损害赔偿由法院酌定，然后不明确各类损害的具体数额，笼统判决一个赔偿总额。第二，判决赔偿抚养孩子额外支付的抚养费用、残疾辅助器具费用，及精神抚慰金2万。第三，判决仅赔偿抚养孩子额外支付的费用，并主张残疾不是医院造成的，不予赔偿残疾器具等费用，精神抚慰金6万。[34]第四，赔偿保健检查费和精神抚慰金5万。[35]也就是说，错误出生损害赔偿责任中损害赔偿的范围在实践中是不确定的，理论上也没有明确的支持和指导意见。实际上，损害赔偿范围的争议其实是与因果关系密不可分的，侵权法为自己行为负责的传统理念要求，只有与医疗机构的违法行为有因果关系的损害才应得到赔偿。
（二）对错误出生进行适当限制的必要性
错误出生赔偿责任应当得到肯认，但是，损害赔偿的范围和数额应当在受害患者、医疗机构以及全体患者利益之间的平衡和博弈后进行适当的限制。如果对医疗机构课以过重的赔偿责任，一方面，医疗机构为了保护自己，必将在产前保健服务中开展防御性医疗，拒绝进行产前检查和产前诊断，或者增加全体孕妇产前检查和产前诊断的医疗费用负担；另一方面，在自负盈亏的情况下，医疗机构支付了巨额赔偿费用后，必将通过增加其他患者的医疗费用的方式来弥补，把风险转移给全体患者。法国著名的Perruche案中，最高法院民事庭第一合议庭双重肯定Perruche夫妇及Perruche自己本身对于医师有损害赔偿请求权，即该判决不但肯认其父母wrongful birth的损害赔偿请求权，同时也肯认缺陷儿wrongful life损害赔偿请求权。[36]此判决在法国国内掀起了轩然大波，引起学者与民众的示威。妇产科医师们因为担心其可能支付的赔偿费会剧增，纷纷以罢工和拒绝给妊娠妇女做产前诊断的方式对此判决做出反应。[37]在我国，如果对错误出生的损害赔偿责任处理不好，盲目增加赔偿数额，从表面上看，好像维护了妊娠妇女的合法权益，但从长远利益观察是不利的，最后这样的后果同样会产生。
治疗术法理学（Therapeuticjurisprudence）[38]提供了一个新的视角来研究错误出生。该理论的支持者主张，法律作为一种强制力将会给社会的每一个人的心理和生理健康产生实际的治疗性（therapeutic）和反治疗性（anti-therapeutic）的结果。法律应当鼓励治疗性结果，同时减少反治疗性结果。[39]他们还认为，法律应当被多种因素加以评估，但是，法律的治疗后果是重要且应被充分分析和探讨的。[40]从该理论出发，对于错误出生如何赔偿应当根据我国的实际情况，最大限度地实现对孩子及其家庭、医疗机构及产前保健医疗事业及整个社会的健康发展。因此，错误出生赔偿责任的损害赔偿应当遵循如下原则：
第一，应当体现医疗机构对自己违法行为造成的损害的补偿，实现侵权责任法的填补功能。医疗机构的违法行为，侵害了患者获得适当产前保健服务的权益，使得患者误以为孕育的是健康胎儿，而生产先天残疾儿童，给患者带来精神的痛苦和养育先天残疾儿童需支出的额外的费用负担。但是，不论身体是否健康，孩子的成长都会带来父母相应的幸福和成就感，而且，养育先天残疾儿童需要支付的特殊教育费用，部分是因为孩子先天具有的残疾造成的，医疗机构的违法行为只是造成这种财产损害的原因之一。因此，应当根据原因力规则，医疗机构仅对自己原因造成的损害承担赔偿责任。
第二，应当避免社会对先天残疾儿童的歧视，维护残疾儿童的人格尊严。是否会引发社会对残疾人的歧视和人格尊严的侵害，是错误出生之诉受到否定的重要质疑。尽管在错误出生赔偿责任中，残疾儿童的出生本身不是损害，赔偿的是医疗机构的违法行为造成的孩子的父母民事权益的侵害，但是，很多学者和法官们会认为肯认错误出生赔偿责任就意味着对先天残疾儿童的歧视，将有损残疾人的人格尊严。这种说法有一定道理。因此，在损害赔偿的范围上，应当特别注意不引起社会对残疾人的歧视和人格的不尊重。
第三，应当避免对医疗机构课以过重的赔偿负担，保证产前检查、产前诊断技术的进步和发展。我国产前检查和产前诊断的技术与欧美国家相比落后很多，医学又是一门实践性特别强的学科，如果对医疗机构错误出生行为科以过重的赔偿责任，使其无法负担，医疗机构或者将过重的赔偿责任转嫁给全体患者，或者采取防御性医疗行为，拒绝进行产前检查和产前诊断，阻碍医学界探索新的产前诊断技术的进程，最终将由全体人民负担其严重后果，造成大量因技术落后而产生的先天残疾儿，影响整个社会人口质量的提高和民族素质的进步，损害全体妇女的利益，损害全民族的利益。
（三）错误出生的具体赔偿范围及适当限制办法
因此，我们认为，要对错误出生损害赔偿责任加以限制，应当从损害赔偿的范围和因果关系两个方面进行。
1. 损害赔偿范围的确定和限制办法
损害依其在实现损害赔偿权利过程中所扮演的角色不同，可分别从责任成立与责任范围两个不同层次加以观察。所谓责任成立层次上的损害，是指权利或利益被侵害本身所生的不利益，亦即权利或利益归属主体因责任原因事实的存在而抽象地无法圆满享有或行使其权利或利益的内容。责任范围层次上的损害，则是指权利或利益被侵害后所衍生的结果或因而丧失的利益，亦即权利或利益归属主体因权利或利益被侵害而具体地蒙受某种财产上或非财产上的不利益。权利或利益被侵害及权利或利益被侵害后是否衍生各种不利益，理论上通常相伴而生，但实际不一定恒属如此。没有权利或利益被侵害，固然不发生是否衍生各种不利益的问题。但有权利或利益被侵害，并不当然表示一定会衍生各种不利益换言之，责任成立上的损害，是发生责任范围上损害的前提受害人欲请求损害赔偿，以有权利或利益被侵害为必要。但被害人虽有权利或利益被侵害，不见得受有责任范围上的损害。[41]
在错误出生赔偿责任中，医疗机构侵害了患者民法上的何种权利或利益，是该责任成立的损害问题。英美法系国家的法官、学者们对此问题的意见较为一致，认为产前诊断失误案件中医师侵害了父母的堕胎权或生育自主决定权。我们认为，英美法系法官可以造法，他们可以判例确定一项民事权利，而我国的侵权责任法虽然吸收了英美法系的不少经验，但最终还是在大陆法系的基础理论上展开的。因此，在我国，与其凭空创设一种权利并等待法律的认可，不如以法益加以明确说明，即主张是对患者获得适当产前保健服务的权益的侵害。
责任范围上的损害分为财产损害与精神损害：
（1）财产损害赔偿
在具体的赔偿范围选择上，国外立法例存在以下4种可能的选择方法:第一，父母可就怀孕费用和抚养费用请求全部赔偿，并且该赔偿额的确定不会因为孩子的出生为父母带来了精神利益而有所减少;第二，允许父母提起全部赔偿的诉讼请求，但其最终获得的赔偿额须扣除因孩子的出生而给父母带来的所有精神利益;第三，仅赔偿怀孕费用和额外的残疾费用。怀孕费用可获得全额赔偿，但抚养费用的赔偿额仅限于因孩子残疾而导致的额外抚养费用。所谓的额外费用，是指相对于一个非残障的正常人而言需要付出的额外生存成本;第四，仅赔偿怀孕费用。[42]患者因获得适当产前保健服务的权益受到侵害的财产损害，主要为怀孕费用与抚养费用的支出。
怀孕费用是指因怀孕而导致的疼痛、痛苦和经济损失，具体包括母亲基于对错误产检报告而继续怀孕期间的医疗费用、孕妇服装费用、怀孕期间的收入损失等。但是，怀孕费用范围应做合理的界定，不能将整个怀孕期间所产生的全部费用均作为损害。首先，时间上应限制为医疗机构第一次做出错误产检报告时起，至分娩结束时止；其次，范围上应主要是医疗费用，抚养费用、收入损失等不应计算在内。
抚养费用有一般抚养费用及特别抚养费用之分。一般抚养费用是为人父母所应尽的义务，王泽鉴先生认为：“为适当限制医生的责任，鉴于养育子女费用及从子女获得利益(包括亲情及欢乐)之难于计算，并为维护家庭生活圆满，尊重子女的尊严，不将子女之出生视为损害，转嫁于第三人负担抚养费用，而否定抚养费赔偿请求权，亦难谓无相当理由。”[43]因此，一般抚养费用不得要求赔偿。特别抚养费用是指抚养权利人因年龄、身体等特殊状况所需支出的费用，即因小孩的严重先天性疾病所需要支出的医疗费、人工照顾费、残疾用具费、以及特殊教育费等费用。特殊抚养费用的损失必须赔偿，赔偿的基本原则是客观标准，因此，在计算原告的损害赔偿数额时，应当以在通常情况下必要、合理的费用为限。
（2）精神损害赔偿
父母是否有权请求精神损害赔偿，主要涉及对受害人所受损害的权利属性的界定问题。《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”父母享有的获得适当产前保健服务的权益，既包含财产权益，同时，因其对孕妇及胎儿人身利益的影响而更多的具有人身权益性。我们认为，错误出生损害赔偿责任应当对精神损害予以赔偿。但是，非财产上的损害主观色彩过分浓厚，衡量损害的范围难有绝对客观的标准。其性质在德国法上认有慰抚的作用，在法国法上认有惩罚的作用。然而，不问作用如何，都应当在赔偿义务人所能负荷的极限内，均不能超越赔偿义务人所能负荷的极限。[44]因此，我们认为，错误出生损害赔偿责任的精神损害赔偿不宜过高，应当设置最高限额，按照东西部不同地区不同，分别不超过5万元、10万元人民币为宜。
2. 因果关系及原因力规则的具体适用
在两大法系广泛运用因果关系二分法的今天，因果关系的认定先是对于事实上因果关系的认定，再是依据法律政策考虑事实上的原因是否成为最终负责的原因。原因力的判断贯穿了事实因果关系和法律因果关系认定的整个过程，事实上的认定与价值上的评判自然也随之而来。原因力一旦承载了确定责任的有无和明确责任范围的任务，也就无可避免地要兼有事实性与价值型、客观性与主观性的特质。[45]原因力理论中的原因可以是单个原因，也可以是数种原因。在单个原因致损的情况下，原因力的考察主要停留于归责阶段，即通过对各种相关因素的原因力有无的甄别，筛选出某个具有事实原因力的原因，成立责任；此后的责任范围的确定阶段，由于该原因对损害结果具有百分之百的作用力，原因力所起作用并不显著。而在数种原因致损时，原因力的考察贯穿了归责和责任分担两个阶段的始终，原因力的作用主要表现在第二阶段即法律原因力的比较。[46]错误出生损害赔偿责任中，从责任成立的层面上，医疗机构主观有过错的违法行为是造成患者合法权益受损的原因，医疗机构的违法行为与患者的损害之间有因果关系，因此，医疗机构应当承担相应的损害赔偿责任。但是，患者的财产损害和精神损害并不是由医疗机构的违法行为一个原因造成的，在损害赔偿范围的界定中，还需要充分比较各类原因的原因力。
首先，胎儿先天残疾的事实。胎儿的先天残疾在错误出生损害赔偿责任中，可以类推适用“蛋壳脑袋规则”。伤害了健康状况本来就不佳的人不能要求他在假设受害者是健康时的法律处境。倘若被告敲击了脑壳如鸡蛋壳般薄的人，则即使他不可能知道受害人的这一特殊敏感性也必须为此损害承担赔偿责任。[47]医疗机构违反了注意义务，侵害了受害人的合法权益，但是，如果患者孕育的胎儿没有如此严重的先天残疾，就不会造成患者的精神痛苦和财产损害。正如蛋壳脑袋规则要求加害人承担赔偿责任的同时，也要考虑受害人自身特殊体质的原因力一样，在错误出生损害赔偿责任中，要求医疗机构承担损害赔偿责任时，也要根据医疗机构违法行为的原因力来确定赔偿的比例。这是行为与非人力原因结合造成的侵权行为，责任范围的确定以及责任的分担，只涉及加害人一方的过错问题，只需要进行法律原因力的比较即可。为了促进我国医疗诊断技术的发展，衡平受害患者、医疗机构及全体患者之间的利益，应当针对不同的医疗机构、根据不同的情形，做出如下政策性选择：
第一，没有取得产前诊断许可的一般医疗机构，只能实施产前检查及有条件的实施产前筛查医疗行为。此类医疗机构违法实施产前诊断行为或遗传咨询行为，产生错误出生损害赔偿责任的，其违法行为对损害发生的原因力为100%；开展21三体综合征和神经管缺陷产前筛查的医疗保健机构必须设有妇产科诊疗科目，没有妇产科科目擅自实施上述产前筛查的，其违法行为对损害发生的原因力为100%；开展上述产前筛查的医疗机构，应当与开展产前诊断技术的医疗保健机构建立工作联系，保证筛查阳性病例在知情选择的前提下及时得到必要的产前诊断，如果因为没有建立必要的工作联系，导致患者没有及时得到相应的产前诊断而产下先天畸形儿的，医疗机构违法行为的原因力为70%；产前检查保健服务中，经过问诊发现初产妇年龄超过35周岁、有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿、孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的，或者已经查出羊水过多或过少，医师却没有提出产前诊断医学建议的，其违法行为对损害发生的原因力为80%；依据当时的医疗水平，并结合地域及医疗机构和医师的资质，很容易检查出的异常或可疑畸形却由于过失没有发现，或者产前检查结果异常，医疗机构应当提出产前诊断建议但过失没有提供的，医疗机构违法行为的原因力在70%以上。
第二，取得产前诊断许可的医疗机构，可以开展产前检查、遗传咨询、21三体综合征和神经管缺陷产前筛查以及产前诊断。根据卫生部《<产前诊断技术管理办法>相关配套文件》的规定，该类医疗机构的仪器条件和医师的资质等方面，需要满足比一般医疗机构更高的要求，因此，通常被信赖能为患者提供较之一般医疗机构更好的产前保健服务，其产前保健服务中的注意义务也比一般医疗机构更高。在产前检查中，经过问诊发现初产妇年龄超过35周岁、有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿、孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的，或者已经查出羊水过多或过少，医师却没有提出产前诊断医学建议的，其违法行为对损害发生的原因力可视为100%；依据当时的医疗水平，并结合医疗机构和医师的资质，很容易检查出的畸形却由于过失没有发现，或者产前检查结果异常，医疗机构应当提出产前诊断建议但过失没有提供，医疗机构违法行为的原因力应当在80%以上。遗传咨询中，通过全面采集信息遗传咨询人员根据确切的家系分析及医学资料、各种检查化验结果，诊断咨询对象是哪种遗传病或与哪种遗传病有关，单基因遗传病还须确定是何种遗传方式。然后，对遗传病再现风险进行估计，根据子代可能的再现风险度，建议采取适当的产前诊断方法，充分考虑诊断方法对孕妇和胎儿的风险等。在此过程中，医疗机构没有尽到应尽的注意义务，造成损害后果的，其违法行为的原因力为80%以上。21三体综合征和神经管缺陷产前筛查中，通常孕期血清学筛查可以筛查出60%—70%的唐氏综合征患儿和85%—90%的神经管缺陷，医疗机构的违法行为的原因力应在51%—80%之间。产前诊断行为可为两种情形：一是其他产前检查机构怀疑或发现了需要产前诊断的情形，建议患者到产前诊断机构进行产前诊断，产前诊断机构过失没有发现胎儿畸形的；二是直接在本医疗机构就诊，医师怀疑或根据产前检查结果发现需要进行产前诊断的情形。依据当时的医疗水平很容易诊断出的先天畸形，医疗机构违法行为的原因力应当在80%以上；依据当时的医疗水平存在较大假阳性、假阴性率的，医疗机构违法行为的原因力根据假阳性、假阴性率的不同在51—80%之间。
其次，患者故意隐瞒或提供虚假信息。由于我国传统婚恋、生育观念的影响，患者在就诊时可能出于各种考虑，没有将自己的实际情况如实告知医疗机构，误导医疗机构做出错误的诊断。根据《侵权责任法》第60条第1款第1项规定，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构不承担赔偿责任，但是，第2款也规定，前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。这其实是对医疗损害赔偿责任中与有过失制度的一种倒装的表达。医疗机构过失发生违法行为，造成患者损害的，如果患者或其近亲属不配合医疗机构进行复核诊疗规范的诊疗的，患者的行为和医疗机构的违法行为之间对损害的发生有不同的原因力。当然，这个原因力的判断是在医疗机构的违法行为与先天残疾事实进行比较后，对医疗机构违法行为与患者及其家属的不配合行为之间的原因力比较。
作者简介：
杨立新：中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，博士生导师。
王丽莎：新乡医学院讲师，中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。
