试评我国“先刑后民”的可行性

内容提要：先刑后民在我国诉讼中已成了一个习惯做法，但并没有明确的法律依据，以致实践中乱象丛生，严重损害了司法的权威。笔者认为，这一习惯做法已不合时宜，也与“司法为民”、“以人为本”等法治精神格格不入，应明确予以摒弃，允许当事人自行选择如何行使诉权。因为受到刑事侵害的被害人，其人身权或财产权受到损害而提起损害赔偿请求，这是他的一项权利。诉讼程序是为实体权利而生的，诉讼程序与实体权利相比只具有工具性的价值。
关键词：先刑后民 诉讼程序 司法为民

“先刑后民”， 全称为“先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序”，但如何“执行”先刑后民在我国现状可谓是乱象丛生。在同一个地级市，有些法院的做法是允许当事人刑、民分开诉，各自据实审结；有些是民事受理后，先裁定中止审理，待刑事审判后再审理民事赔偿部分；有些是不予受理，直接建议刑事附带民事诉讼，在刑事诉讼程序中一并解决。
如何会造成这种现象，笔者仔细检索了一下先刑后民的制度依据，结果发现它仅是一个理念或是习惯做法，没有明确的法律依据。“貌似”的依据主要是1985年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、1987年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》、1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》[①]。可认真分析这几个规定，可以看出并没有明确提到当刑事犯罪引起民事赔偿，应先解决刑事责任问题，尔后再处理民事赔偿问题。这几个规定的初衷：（一）仅涉及经济纠纷案件；（二）是当人民法院在审理经济纠纷案件中发现了有犯罪问题，应主动将犯罪事实告知侦察机关和将犯罪材料移送侦察机关，其目的是为了打击犯罪，使犯罪分子得到应有的惩罚，没有规定必须先刑后民。可惜的是，实践中不仅经常先刑后民，并且还被滥用到所有刑事犯罪涉及的民事赔偿诉讼，这就更不应该。
先刑后民说法起源于哪里？也许要从一个已失效的规范性文件说起。即最高人民法院在《审理民事案件程序制度的规定（试行）》中一个很狭义的规定：“在民事案件通过调查审理，发现有需要追究刑事责任的，可按刑事附带民事或先刑事后民事处理”[②]，笔者认为这也是为打击犯罪的需要，但同样也并没有硬性规定一定要先刑后民，用的是“可以”而不是“应当”。后来是在“重刑轻民”思想盅惑下被一些学者一厢情愿地理解为“原则”。笔者认为，如果侦察机关确实为保密的需要，（比如说危害国家安全罪、恐怖活动相关犯罪，案件尚处于侦查阶段）应就民事纠纷暂停审理，倒情有可原，除此之外两者并没有谁先谁后之分。
笔者认为既然先刑后民没有明确法律依据，在“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则下，就不能采用这一做法，更何况实践中已严重阻碍了司法效率和公民权利的行使。下面笔者再从以下几点予以阐述。
一、刑事诉讼法与民事诉讼法是两大平行的诉讼法，并没有孰轻孰重之分。
诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称，是典型的法律程序法，在我国现有三大诉讼法，分别是民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法。这三大诉讼法是平行的诉讼程序，不存在谁优先于谁的说法。刑事附带民事诉讼只是为了方便受害人获得赔偿而创设的制度，是否提起附带民事诉讼的选择权是民事被侵权方的权利。这可基于《刑事诉讼法》对刑事附带民事的规定看出，第七十七条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这里采用的是“有权提起附带民事诉讼”。既然是一种权利，那么如何行使权利，就应由权利人自行选择是否行使，外部力量不得强行干预，否则就违背了权利的基本涵义。在依法治国的大方针下，全国人民都应该以法律来规范自己的行为，依法行事，司法机关更应该严格地适用法律、遵行法律。在法律没有规定要先刑后民、也没有规定刑事诉讼优于民事诉讼的情况下，就不能固执己见地坚持这一无依据的做法。
二、先刑后民做法已严重阻碍了公民权利的行使。
实践中先刑后民的做法，已严重影响了公民权利。笔者就遇到这样的例子。一被害人因两被告人的侵权（其中一人涉嫌刑事犯罪，另一人未涉嫌刑事犯罪），致使右眼眼盲，构成七级伤残，仍需后续整容等费用共计索赔三十多万，起诉至人民法院。人民法院受理后，经办的审判法官认为，因为一个被告涉嫌刑事犯罪，本民事诉讼裁定中止审理，待刑事审判结束后再恢复诉讼。但该案中，涉嫌刑事犯罪的被告人因为在逃，后被捕，经过侦查阶段、审查起诉、退回补充侦查、法院审理、一审宣判后被告人上诉、二审，整个过程下来后一年已过去了。使得指望得到赔偿款后用于后续治疗的被害人苦不堪言。当然这种例子不胜枚举。再一个例子是，海口市某居民小区的刘女士全家外出旅游回来之后，发现家中被盗，遂把管理小区的物业公司告上了法庭。物业公司称盗窃是刑事案件，并且小偷究竟盗了多少价值的财产，由于小偷并没实际抓到，也无法核实，本着先刑事后民事的原则，本案应中止审理。而受诉法院也真的以此理由中止了审理。[③]
从上述两个案件中可以看出，如果法院采取了“先刑后民”的做法，中止了民事案件的审理，那么受害人的利益就有可能因为刑事诉讼的旷日持久或因长期抓不到犯罪分子而无法得到赔偿。使正常的民事纠纷长期得不到解决，从而可能会引发更为严重的恶性事故。
根据《民事诉讼法》的规定，前述两案的中止审理，也许只能套用“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”[④]这一情形。笔者认为，第一案件中的侵权行为与刑事犯罪，第二案件中违约责任与刑事犯罪均是不同的法律关系。侵权行为中不论被告人是否构成刑事犯罪、违约行为中也不论被告人是否构成刑事犯罪，都应在民事上承担相应的责任。于2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”第二款又说，“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”该法进一步明确了，因侵权行为而应承担的各种责任，即属于公权力范畴的行政责任和刑事责任与私权利范畴的民事责任是平等的，在涉及赔偿时还倾向于先民事赔偿后行政和刑事给予的经济惩罚。从这个角度讲，也不应该先刑后民。试想如果先刑后民，在被告人承担刑事责任，又加上要被判处罚金、没收财产等附加刑，而被告人又没有足够的经济能力时，被害人的赔偿就成了一纸空文。所以侵权责任法的这一规定充分体现了我国法律对私权利保护的重视。
2003年8月24日，时任最高人民法院院长的肖扬在全国高级法院院长座谈会上提出：“‘三个代表’重要思想的本质特征是‘立党为公，执政为民’，贯彻于人民法院的实际工作，就是牢固确立司法为民的思想。”[⑤]在最根本或者说在终极的意义上讲，诉讼程序与实体权利相比只具有工具性的价值，即诉讼程序只能是诉讼的手段而不能是诉讼的目的，只能是为了实现实体权利而存在，而发展。[⑥]既然如此，一个有悖司法为民思想，又阻碍公民实体权利的“先刑后民”做法就没有了其存在的土壤。
三、混乱的做法影响了司法权威。
有一种力量，它可以让社会每一个个体心平气和地接受司法审判；有一种力量，它可以让人民群众抛弃怀疑和指责；有一种力量，它可以让社会公众产生普遍认同和遵从，这种力量就是司法权威。司法权威的强弱程度是追求法治国家法治程度的坐标。[⑦]人民群众之所以将争端诉之法院，就是相信作为审判机关的人民法院将主持公道，维护社会的公正正义。这种公平正义包括实体上的和程序上的。但是就如本文前述的两个案件，被害人因刑事受害欲求助人民法院予以权利救济，可是人民法院对案件久拖不决，直接会导致当事人对司法权威大打折扣。并且各地法院对同一事项却有不同的做法，也使得当事人无所适从。
2010年10月1日最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》，其中有提到，如果被告人对被害人予以了积极赔偿、取得了被害人的谅解，人民法院可以根据具体情形对基准刑确定适当的调节比例。所以对于刑事案件如有涉及民事赔偿，先解决民事赔偿，对于刑事定罪量刑来说也是一个法定的依据。[⑧]如果施行先刑后民的做法，在对被告人定罪量刑时，可能还无法知道被告人是否积极赔偿了被害人，是否取得了被害人的谅解？这对被告人的量刑也是不公平的。另一方面如果被告人最终的定罪量刑已被确定，其后再要其对被害人进行赔偿，将会变的更为困难，导致被害人权益得不到充分保障。又将损害人们对司法的信任度。
司法的权威不是来自于司法本身，而是来自于人们对她的信任和遵守。而要人们对她信任和遵守，她应当是公正、高效、文明的，目前刑附民混乱的做法，与法律本身应有的确定性也相违背。对于一个利害关系日益复杂化、价值标准日益多样化、利益矛盾和纠纷随时可能发生、社会变迁不断加速的现代社会而言，法律制度的基本功能之一就是为社会提供某种确定性；如果不能提供这种确定性，法律制度存在的理由就从根本上被消解了，这样的法律制度也迟早要被抛弃…[⑨]而实践证明“先刑后民”的做法已严重影响了司法应有的公正、高效，和人们对法律所要求的确定性，亟待予以改变，以维护司法权威。
四、对现行先刑后民做法的建议。
综上几点，先刑后民即没有明确的法律依据，也不合时宜，本着以人为本、实事求是、司法为民的理念，司法制度必须自我完善和发展，刑民交叉时如何处理已成了司法领域人员心中一个“痛”，遗憾的是此次《刑事诉讼法修正案（草案）》[⑩]对这一问题未做规定。也许立法者认为，这不是个问题，法律从来就没有规定要先刑后民，所以也用不着去“废除”或“改变”。但这一习惯性做法，已对社会主义法制建设造成了不小的冲击，笔者认为，至少最高人民法院，应当尽快出具一个指导性文件，明确刑民交叉时两种诉讼可平行进行，允许当事人自行选择如何行使民事赔偿的权利，甚至人民法院在被害人未提起民事赔偿时可善意地给予提醒，以便统一广大司法领域人员对这一问题的做法，以维护司法的公平正义、进一步完善司法制度。

[①] 1985年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，又对这原则作了进一步的规范：“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理；如果经济纠纷与经济犯罪必须分案处理的，或者是经济纠纷经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦察，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分退回人民法院继续审理。”最高人民法院又于1998年4月21日颁布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。第十二条：人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
[②] 1979年2月2日，最高人民法院出台《审判民事案件程序制度的规定（试行）》６．民事案件中需要追究刑事责任的：民事案件通过调查审查，发现有需要追究刑事责任的，可按刑事附带民事或先刑事后民事处理。该司法解释因与1991年4月9日全国人民代表大会通过并公布的《中华人民共和国民事诉讼法》相抵触或被代替不再适用。1996年被最高人民法院审判委员会第869次会议予以废止。
[③]2008年7月11日，央视《今日说法》栏目播出的一起案件。
[④]《民事诉讼法》第一百三十六条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
[⑤] 康为民主编：《司法为民》，人民法院出版社2004年8月第1版，第3页。
[⑥] 樊崇义教授2007年8月9日在正义网《民刑论衡》专栏活动中说到。
[⑦] 江苏省丰县人民法院院长周沂丽，《如何认识和加强司法权威》，载自《中国法院网》。
[⑧] 《人民法院量刑指导意见（试行）》，三、常见量刑情节的适用：9、对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。 10、对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。
[⑨] 郑成良 杨力 宾凯 李学尧等著，《司法推理与法官思维》，法律出版社2010年9月第1版，第11页。
[⑩] 2011年，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》。并将《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》及草案说明在中国人大网公布，向社会公开征集意见，但并没有提到如遇刑民交叉时应如何处理。