法学论文
张冬冬律师逐条解读办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定（一）一般规定
作者：张冬冬 律师 时间：2017年11月17日
张冬冬律师逐条解读
严格排除非法证据若干问题的规定（一）一般规定
【目的】为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释等规定，结合司法实际，制定如下规定。
张冬冬律师解读：
关于非法证据排除，之前已有大量法条规定。本规定是对之前分散规定的梳理、归纳，也是完善、升级。《规定》之外，还有《刑事诉讼法》及相关司法解释、司法文件、部门规章等规定，形成一个“非法证据排除规则”体系。因此，对《规定》的理解，应坚持体系解释、系统解释的方法，不能孤立地、机械地去理解和运用。
规定的直接目的，是为了有针对性地解决非法证据排除规则运行中所遭遇的司法冷遇，进而准确惩罚犯罪、切实保障人权、规范司法行为、促进司法公正。
规定的出台，不仅意味着我国非法证据排除规则的“全面升级”，也标志着我国刑事司法领域排除非法证据的努力进入了一个新阶段，即从规则上的“初步确立”逐渐走向实践中的“严格实行”。彰显出了全面推进依法治国的大背景下，党中央自上而下贯彻落实严格司法、公正司法的信心和决心。
在过往“以侦查为中心”的诉讼制度中，法院往往受制于侦查机关和检察机关，不能依据事实和证据独立地作出判决，排除非法证据难，做出无罪判决难，严重影响审判功能和法院权威。
因此，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，其中要求全面贯彻证据裁判原则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度。可见非法证据排除规则乃至证据裁判原则之于“以审判为中心”的重要意义。沈德咏大法官将严格实行非法证据排除规则视作推进以审判为中心之诉讼制度改革的“牛鼻子”，强调其牵引作用；而习近平总书记亲自主持召开中央全面深化改革领导小组第三十四次会议，审议通过《严格排除非法证据规定》，更是充分体现了以习近平同志为核心的党中央对这项改革的高度重视。
非法证据排除规则体系
1、两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》；
2、《刑事诉讼法》第50条、第54—58条等；
3、最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95—103条等；
4、最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第65—74条等；
5、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》；
6、最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条等；
7、两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》；
8、最高法《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第21—30条；
9、两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
10、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）等
一、一般规定
【原则规定】第一条严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。
张冬冬律师解读：该条是原则性的规定，是刑诉法的基本规定。
《刑诉法》第50条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。
实践中逼供方法各式各样，因此未作列举性规定，可根据具体情节、是否对被告人在肉体上造成难以忍受的痛苦，或者对被告人身体造成的损伤和严重后果等因素判断是否构成非法证据。
注意：该条虽然重申严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。但遗憾的是，刑讯逼供、威胁方法在本规定中都有条文规定，但对采用引诱、欺骗两种非法方法所获取的供述是否排除、如何排除，却没有作出具体条文规定。
原因是，引诱、欺骗并未对犯罪嫌疑人的身体或者精神实施强迫，未直接侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权和意志自由权，且与侦查讯问策略难以区分。但也并不意味着，引诱、欺骗获取的供述一律不排除。
毕竟《刑事诉讼法》第50条明确规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，而且引诱、欺骗同样可以导致犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述。只不过，具体是否排除，由法庭根据案件情况综合判断。
最高法戴长林认为：司法实践中，如果侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法，或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。
在最高法院起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿）中，曾对引诱、欺骗有条文规定：“采取以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。采取以伪造物证、书证等进行欺骗的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”应该说，这一规定具有必要性，但遗憾的是，最终被删除。但是，司法实践中仍然可以参考其精神。
【刑讯逼供】第二条采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
张冬冬律师解读：该条是排除刑讯逼供等获得的供述规定。
1、该条规定有两个要件。
形式要件：殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑。被暴力了。
实质要件：使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的肉体痛苦（痛苦规则）、违背意愿作出供述（自白任意性规则）。难以忍受、被逼无奈，不得不瞎说。
既然是瞎说，自然不应该作为证据采纳。
结合相关法律规定，可以看出，所有的暴力方法、肉刑或变相肉刑、冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等，都适用该条。
但是要排除因此而取得的不利供述，是否需要辩方证明犯罪嫌疑人、被告人遭受的是难以忍受的痛苦？如何证明达到了让其难以忍受的程度？办案机关是否可以虽然犯罪嫌疑人、被告人遭受了肉刑与变相肉刑，但其痛苦程度并未达到难以忍受的程度为由，坚持认为获取的供述不是非法证据，不应排除？
2、相关链接
《刑诉法》第54条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
《刑诉法司法解释》第95条：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。
《人民检察院刑诉规则》65条：对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。
刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。
其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。
《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》8：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
《最高检关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》二（三）：刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。肉刑是指以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；变相肉刑是指以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的。
3、法条对比
老规定认为只要是采用刑讯逼供等非法方法收集的，都应当排除。而新规定前置了一个条件就是痛苦规则，要达到在难以忍受的条件下作出违背意愿的供述。与刑诉法解释所规定的“剧烈疼痛或者痛苦”类似，都无法具体量化。
个人认为，只要嫌疑人、被告人认为难以忍受就应当排除。
4、刑诉法第50条与第54条的关系
司法实践中，经常遇到这样的问题：采取了第50条规定的禁止方法取得的证据，是否都要排除？如果都是要排除，为什么第54条在规定排除证据时一方面对言词证据排除没有列举引诱和欺骗，另一方面非法方法取得的物证、书证又可以经补正和合理解释而不排除？
同理，新规定也是这样的问题。
第50条是关于证据取得禁止的规定，也就是法律禁止使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得证据；
第54条是关于证据使用禁止的规定，也就是说采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。禁止使用，不得作为定案根据。
对于引诱、欺骗获取的言词证据，以及非法方法取得的物证、书证，只有在可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的，才禁止使用。
简言之，证据取得违法并不一定是要非法证据排除，违反第50条规定收集的证据，不一定能适用第54条。也就是说，目前我们国家的标准是：违法取证≠非法证据≠证据排除。
【威胁本人及家属】第三条采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
张冬冬律师解读：该条是新增加的排除通过威胁获得的供述之规定。是本次规定亮点之一。
1、该条规定有两个要件。
司法实践中赤裸裸的造成伤害的，甚至造成明显外伤的刑讯逼供越来越少，而精神上的威胁越来越多，威胁已然成为非法获取口供最主要的手段。如何对待以威胁方法获取的口供，是评判非法证据排除规则质量的重要指标。
刑讯逼供是让犯罪嫌疑人、被告人遭受肉体上的痛苦，威胁是让其遭受精神上的痛苦。通常来讲，一般人认为肉体痛苦会比精神痛苦会重一些，但也不排除精神痛苦会更重，因此，要排除精神痛苦后的供述，与刑讯逼供一样有两个方面的要件。
形式要件：以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法。被威胁了
实质要件：难以忍受的精神痛苦（痛苦规则）、违背意愿作出供述（自白任意性规则）。难以忍受、被逼无奈，不得不瞎说。既然是瞎说，自然不应该作为证据采纳。
虽然该规定是一个新规定，值得肯定，但是需要注意的是，并不是所有威胁手段都属于排除范围。此处的威胁前置了一个条件，要求达到难以忍受的精神痛苦之程度，与难以忍受的肉体痛苦一样，无法具体量化。司法实践中，控辩双方容易扯皮。
例如，侦查讯问中以“抗拒从严”相威胁，就不属于排除范围。
最高法戴长林：司法实践中，常见的威胁方式有：威胁恐吓犯罪嫌疑人将对其使用暴力、揭露个人隐私、媒体披露、对其近亲属采取强制措施、对其配偶、子女追究相应责任等等。
2、相关链接
最高人民检察院《职务犯罪侦查工作八项禁令》第七条规定：对于“以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述和证人证言的，一律不得作为证据使用”。
3、法条对比
该规定认为只要是采用了该类非法方法收集的，都应当排除，并没有限制其他条件，但仅仅针对的是职务犯罪案件。
个人认为，所有案件中，只要嫌疑人、被告人认为难以忍受就应当排除。
【非法限制人身自由直接排除】第四条采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。
张冬冬律师解读：该条是新增加的非法限制人身自由直接排除的规定。
实践中，在对犯罪嫌疑人采取正式的刑事拘留措施之前，办案机关对其人身自由进行限制，并以这种方式获取口供。
对于办案人员通过暴力、威胁这两种行为所获取的供述，需要达到令被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度，才可以排除非法证据；而办案人员采取“非法拘禁”等手段的，则不需要任何条件，只有形式要求，没有实质要求。只要是非法限制人身自由收集的所有言词证据，包含嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，一律直接排除。
从该条并没有设置痛苦规则这一条件来看，规定前两条中设置的难以忍受的肉体、精神痛苦是故意而为。司法机关依旧重实体轻程序之倾向得以体现。
但实践中何为非法拘禁？超期羁押算什么？纪委双规期间算什么？
《严格排除非法证据规定》（征求意见稿）的规定是：“采用非法拘禁、超期羁押的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”
但遗憾的是，“超期羁押”最终被删除了。由此，可能导致司法实践中，对“超期羁押”获取的供述是否排除，理解不一，执行上存在困难。但是，司法实践中仍然可以参考其当初立法精神。
北京大学法学院教授陈瑞华认为：如不经任何程序即限制人身自由，在刑事拘留期限届满后继续非法羁押，或者在逮捕期限届满后不变更强制措施等等，都属于非法限制人身自由的方法，笔者对此完全赞同。
【重复供述排除规则及例外】第五条采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：
【侦查阶段换人，黑白脸配合】（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；
【换阶段检法告知权利后果】（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
张冬冬律师解读：该条是新增加的排除规定。该条原则上规定重复性供述、重复自白一并排除。
之前，刑事诉讼法及相关司法解释并未对“重复自白”问题作出规定，这也被认为是非法证据排除规则中最显著的缺漏。
所谓“重复性供述”，又被称为“重复自白”，是指犯罪嫌疑人、被告人在作出有罪供述之后，再次做出了与前述供述相同的有罪供述。
司法实践中，经常会有办案人员“打时不问，问时不打”的流氓做法，侦查人员通过刑讯逼供暴力、威胁等非法取证手段获取了有罪供述，随后犯罪嫌疑人、被告人再次就同一事实所做的有罪供述，究竟能否具有证据能力？控辩双方存在很大争议。
为解决这一问题，规定首先确立了重复性供述排除的条件，要求作为排除重复性供述的前提，侦查人员一开始采取的非法取证行为只能是刑讯逼供行为，而不能是其他非法取证行为。比如威胁等，均无法排除之后的“重复供述”。
但如此区别对待，在法理上是站不住脚的。因为排除“重复供述”的法理基础，是供述的自愿性原则，不管初始的违法行为是刑讯逼供，或者威胁，或者非法拘禁或其他，此后的重复供述同样缺乏自愿性，当然应予排除。
专家认为：犯罪嫌疑人、被告人做出重复性供述的情况是非常复杂的，对这类重复性供述如果采取一律排除的处理方式，也不符合非法证据排除规则的立法意图。因此规定又确立了重复性供述排除的例外规则。但仅有更换讯问主体并告知诉讼权利和认罪法律后果的情况下，自愿作出的供述可以视为例外。也就是在“换人”、“换诉讼阶段”后再行获取的供述，视为不再受到之前刑讯逼供的影响，属于自愿供述，不再予以排除。
但是，实践中，容易造成侦查人员黑脸白脸互相配合，一边暴力获得供述后，另外一边给嫌疑人糖吃，主动排除黑脸获得的“非法供述”，再自行收集“有效的供述”。而且，单纯更换侦查人员，其实根本无法有效切断先前刑讯逼供行为所造成的影响。
因此，个人认为，本规定虽是亮点，但有很大不足之处。
【证人证言、被害人陈述排除规则】第六条采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
张冬冬律师解读：完善了证人证言、被害人陈述的排除规则。
只有形式要件，没有实质要件，与威胁嫌疑人的不一致，只要采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法，就直接排除。
与老规定相比，增加了非法限制人身自由的方法，实际则无具体罗列必要，规定中的等非法方法已经包含一切，只要是非法方法，包括引诱、欺骗等，都应该排除。
《刑诉法》第54条：采用采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
结合其他规定，总结目前规定的应当排除的非法言词证据
犯罪嫌疑人、被告人供述
1、刑讯逼供（肉刑、变相肉刑）方法获取的供述；（规定第二条、《刑诉法》第五十四条）
2、威胁方法获取的供述；（规定第三条）
3、非法限制人身自由方法获取的供述；（规定第四条）
4、刑讯逼供后获取的重复性供述；（规定第五条）
5、通过疲劳审讯、指供、诱供、催眠、施用药物、非法利益引诱、欺骗等其他不能排除存在以非法方法收集证据的情形的。（规定第一条）《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第二十六条（五）、《防范错案意见》第8条1款
6、在规定办案场所外获取的供述，不能排除非法性的供述；（规定第九条）《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第二十六条（三）、《防范错案意见》第8条2款
7、侦查人员不出庭说明情况，不能排除非法性的供述；（规定第二十七条）《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第二十三条
8、依法应当讯问录音录像而未录音录像，不能排除非法性的供述；（规定第十条）《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第二十六条（二）、《防范错案意见》第8条2款
9、未全程录音录像，有选择性录制、剪接、删改等情形，不能排除非法性的供述；（规定第十一条）《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第二十六条（二）、《防范错案意见》第8条2款
10、重大案件检察人员未对讯问合法性核查、核查过程未同步录音录像、有选择性录制、剪接、删改等情形，不能排除非法性的供述；（规定第十四条）《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第二十六条（四）
11、讯问笔录没有经被告人核对确认的；（讯问笔录没有经被告人核对确认并签名、捺指印的；） 《刑诉法解释》第八十一条、《死刑案件证据规定》第二十条
12、讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的； 《刑诉法解释》第八十一条、《死刑案件证据规定》第二十条
13、讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。《刑诉法解释》第八十一条、《死刑案件证据规定》第二十条
14、讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾，不能补正或者作出合理解释的。 《刑诉法解释》第八十二条
15、讯问人没有签名，不能补正或者作出合理解释的。 《刑诉法解释》第八十二条
16、首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定，不能补正或者作出合理解释的。 《刑诉法解释》第八十二条
17、其他不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。 《防范错案意见》第8条2款、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第二十六条（五）
证人证言、被害人陈述
1、处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。 《死刑案件证据规定》第十二条第二款
2、证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。《死刑案件证据规定》第十二条第三款
3、询问证人没有个别进行的；《刑诉法解释》第七十六条、《死刑案件证据规定》第十三条。
3、书面证言没有经证人核对确认的；（没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；）《刑诉法解释》第七十六条、《死刑案件证据规定》第十三条。
4、询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的； 《刑诉法解释》第七十六条、《死刑案件证据规定》第十三条。
5、询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。 《刑诉法解释》第七十六条、《死刑案件证据规定》第十三条。
6、询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点，不能补正或者作出合理解释的。《刑诉法解释》第七十七条、《死刑案件证据规定》第十四条。
7、询问地点不符合规定的，不能补正或者作出合理解释的。《刑诉法解释》第七十七条、《死刑案件证据规定》第十四条。
8、询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任，不能补正或者作出合理解释的。 《刑诉法解释》第七十七条、《死刑案件证据规定》第十四条。
9、询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人，不能补正或者作出合理解释的。 《刑诉法解释》第七十七条、《死刑案件证据规定》第十四条。
10、依法应当出庭作证的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。
经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。
未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
《防范错案意见》第13条、《刑诉法解释》第七十八条第三款、《死刑案件证据规定》第十五条第一款、《死刑案件证据规定》第十五条第三款。
11、暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；（规定第六条）《刑诉法》第五十四条、《非法证据排除规定》的规定第一、二条、《死刑案件证据规定》第十二条第一款。
不足之处：规定对于严重侵犯嫌疑人辩护权而获得的供述是否予以排除，没有规定，比如剥夺辩护权、不让律师会见等。
虽然规定表露出排除嫌疑人供述的标准从“合法性”走向“任意性”的倾向，但由于嫌疑人沉默权、讯问时辩护律师在场权的缺乏，使得自白任意性法则在我国的确立尚待时日。
【非法实物证据裁量排除规则】第七条收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。
张冬冬律师解读：关于非法实物证据的排除，沿袭了刑诉法的规定，未能取得进展。
最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十九条至第七十三条予以详细规定。第九十五条第二款：认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第六十六条收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释;不能补正或者无法作出合理解释的,对该证据应当予以排除。
对侦查机关的补正或者解释,人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的,可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。
本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。
实践中，物证、检材、书证等提取非常混乱，甚至有的办案人员都不知道有相关程序可依，收集物证、书证不符合法定程序主要表现在：1、收集的书证、物证，在勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详；2、收集调取的物证照片、录像或者复制品、书证的副本、复制件未注明与原件核对无异字样、无复制时间、无被收集人、调取人的签名；3、物证照片、录像或者复制品、书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名；4、物证的收集程序、方式存在其他瑕疵。
实务中，排除与否主要考虑以下情节：1、收集物证、书证行为违反法定程序的程度；2、违法法定程序收集物证、书证手段所侵害的法益及其程度；3、违反法定程序收集物证、书证的司法工作人员主观上的过错程度；4、违法法定程序收集的物证、书证在整个证据链中所起的作用大小。如果司法工作人员在违反法定程序收集证据的过程中，主观恶性大、严重违反法定程序、严重侵害他人人身权利、收集到的证据，这一类证据则要排除，反之，经过补正或作出合理解释，则可以作为定案根据。
另外：在最初的征求意见稿中，曾就“毒树之果”问题征求意见，即对于根据非法证据（使用非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述）收集的物证、书证，可能影响公正审判的，是否应当予以排除。但遗憾的是，最终规定并没有保留相关规定。因而，已就“重复自白”进行规定的情况下，对于建立在原始非法（言词）证据之上的衍生（实物）证据如何处理，依然需要理论界与实务界进一步深入研究。
作者：
张冬冬，北京市京师(郑州)律师事务所高级合伙人律师，刑事重案法律事务部主任，中国政法大学刑法学在职研究生，兼职法学教授，民盟盟员，执业近十年，具有丰富的理论与实践经验。
