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论 文 题 目

论合同相对性原则的突破
—以建设工程施工合同为视角








研 究 生：
于天飙

指导教师：
刘银良 教授

学科(专业)：
法律硕士

研究方向：
民商法

年 级：
2012级

所在学院：
法学院



2015年5月15日


论合同相对性原则的突破
——以建设工程施工合同为视角

摘 要

为了更好的保证立法活动、执法活动、司法活动的顺利实施，各国法律在制定部门法时都会在不同程度上的确立一些法律原则，合同法也不例外。合同相对性原则作为合同法领域的一项重要原则，它是合同制度奉行的黄金准则，其自身的显著特征也将其与其他民法制度区分开来。[1]在我国的合同制度中，合同相对性原则具有普遍的适用性，但随着社会经济的不断发展，社会生活对法律提出了更高的要求，严格的遵循合同相对性原则已不能满足社会发展的需求。于是立法者在坚持合同相对性原则的同时也尝试着对该原则进行了突破，这对完善合同制度和促进社会经济发展都有着极其重要的意义。
　　本文以建设工程施工合同为视角，对合同相对性原则的突破进行研究。文章的第一部分介绍了合同相对性的一般理论；具体论述了合同相对性原则的涵义、为什么要坚持合同相对性原则以及合同相对性原则的成长发展历程；第二部分对合同相对性原则的突破进行了详尽的探讨，并结合我国现行法律制度对突破合同相对性原则进行了列举；第三部分是对合同相对性原则在建设工程施工合同中突破的具体分析，主要体现在实际施工人的工程款项的权利主张以及总承包人和分包人对建设工程质量的连带责任；文章最后是笔者对合同相对性原则在建设工程施工合同中遵守和突破的一点建议。

关键词：合同相对性原则；突破合同相对性原则；建设工程施工合同；实际施工人工程价款请求权；建设工程质量的连带责任


Discussion about the breakthrough of doctrine of contract privity
—— From the perspective of construction contracts of construction projects

Abstract

The departments of law of each country will to some different extents make some doctrines when enacting laws in order to guarantee the smooth implementation of legislative activities, law enforcement activities and judicial activities and this situation suits the law of contract as well. As an important doctrine of the field of contract law, the doctrine of contract privity is not only the important component of contract system but also the important standard to differentiate contract systems from other civil law systems. The doctrine of contract privity includes the privities of the body, contents as well as liabilities of contract. The doctrine of privity of contract is universally applied to all contract systems of China. However, with the continuous development of social economy, more and more requirements about laws have been raised by social life while the strict abiding by doctrine of contract privity can no longer meet the needs of social development. Therefore, legislators attempt to make a breakthrough in the doctrine of contract privity as well when abiding by it, through which it plays a very important role in both perfecting contract systems and facilitating social and economic development.
This article has a study about the breakthrough in doctrine of contract privity from a perspective of construction contracts of construction projects. The first part of this article gives an introduction about the general theory of contract privity while the connotation of contract privity, the specific conditions of the breakthrough of current laws of China in contract privity as well as the discussion of values of the breakthrough in contract privity are specifically discussed by this part as well. The second part gives a discussion
about the breakthrough of contract privity in construction contracts of construction projects, which mainly represents in aspects of construction body’s affirmation and quality commitment etc. of the project prices of construction projects. The third part of this article is about the writer’s suggestions about the abiding by and breakthrough of contract privity in construction contracts of construction projects.

Key words：doctrine of privity of contract, breakthrough in doctrine of privity of contract, construction contracts of construction projects, the right of claim of project price of the actual constructors, the joint liability of the quality of construction projects


目 录

引 言... 1
一、合同相对性原则的基础理论... 2
（一）合同相对性原则的涵义... 2
1．合同相对性原则的概念... 2
2．合同相对性原则的内容... 2
3．合同相对性原则的产生和发展... 3
（二）合同相对性原则的理论基础... 4
1．保障个人私权自由不受侵犯和干涉的体现... 4
2．明确合同主体之间的权利义务，刺激市场繁荣的需要... 4
二、合同相对性原则的突破... 5
（一）合同相对性原则的突破... 5
1．突破合同相对性原则的含义... 5
2．我国立法突破合同相对性原则的具体情形... 5
（二）合同相对性原则突破的价值... 6
1．理论界对合同相对性原则突破的争议... 6
2．突破合同相对性原则的价值... 7
三、合同相对性原则在建设工程施工合同中突破的具体分析... 10
（一）合同相对性原则在建设工程施工合同中突破的必要性... 10
（二）合同相对性原则在建设工程施工合同中突破的具体情形... 12
1．实际施工人工程款项的权利主张... 12
2．总承包人和分包人对建设工程质量的连带责任... 14
四、在建设工程施工合同中关于遵守和突破合同相对性原则的一点建议... 17
（一）明确实际施工人行使工程价款请求权的范围... 17
（二）明确建设工程施工合同中分包人连带责任的法律性质... 18
（三）平衡分包人在建设工程施工合同中的权利与义务... 18
结 语... 19
参考文献... 20
致 谢... 22


引 言 合同是平等合同主体之间为了实现某种预期的目的，在协商一致、意思表示真实的情况下，通过设立民事权利、义务而达成的一种协议，合同的本质是一种协议或合意，是能够引起和发生民法效果上的合意。合同是一种制度，一种文化，更是一种生产、生活方式。合同是建立在信用基础上的，合同主体在面对巨大利益时往往难以抵制诱惑，从而“背信弃义”，为了维护交易信用、保障交易安全，需要用法律来设定合同的原则、技术和标准。合同相对性原则是合同法中的重要原则，它既是对合同法进行理论研究的基石，也是司法实践中解决合同纠纷所坚持的黄金规则。[2]但是随着社会经济日新月异的发展，市场的日益繁华，交易的形式不断复杂，为了平衡各方当时的利益，于是在立法和司法实践中出现了突破合同相对性原则的适用情况，建筑施工合同中实际施工人工程款项的权利主张和实际施工人工程质量的承担，就是突破合同相对性的典型例子。在国外过去的理论研究和司法实践中，突破合同相对性原则从摸索逐渐被接受和认同，而在我国对这一理论的运用呈现出谨慎的态度，笔者认为我国司法实践中之所以严格遵循合同相对性原则，是为了明确合同主体之间权利、义务，以便更好行使合同权力和履行合同义务，在发生纠纷时能够及时化解和解决，而突破合同相对性原则，主要是为了社会本位和加强债权人的保护。笔者经过阅读大量的文献，以建筑施工合同为视角论述了合同相对性的突破，旨在学习和交流。


一、合同相对性原则的基础理论 （一）合同相对性原则的涵义 1．合同相对性原则的概念 　　我国《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更、解除合同。[1]该条款是我国民法制度对合同相对性原则的表述。所谓合同的相对性原则笔者将其理解为：在债权法律关系中，合同中所明确的权利、义务，仅对特定的合同主体之间具有拘束力，合同的效力也被限定在特定的合同主体之间，如果合同在履行中发生纠纷，合同权利人只能请求合同相对人为或者不为一定法律行为。换言之，合同中所确立的合同权利、义务是恒定的，该合同中约定的权利的享有和义务的承担也是相对恒定的，合同权利人有权请求当义务人违反合同项下的具体义务时，按照合同约定履行合同义务或是承担相应的责任；非合同当事人因其不是合同权利的享有者，所以不能依合同向合同义务人主张合同中的权利；如果合同义务人因合同当事人之外的第三人给合同权利人造成损失，义务人并不能以此原因来对抗合同权利人，义务人仍应对权利人负担合同义务，至于义务人与第三人的纠纷因其为另外的法律关系，故另案解决。[3]合同的相对性原则究其本质也就是为了平衡合同当事人之间行使请求权与抗辩之间的平衡。
2．合同相对性原则的内容 物权，是指物权人对民法意义上的特定物所享有的直接支配和排他的权利，从其概念出发我们就可以看出物权属于绝对权（对世权），在物权法律关系中，物权的权利主体为特定人，而义务主体则具有不确定性，不特定的第三人出于不妨碍他人实现权利的尊重因而负有不侵害权利人实现物权的不作为义务。从上述理论出发合同相对性原则也就成为了区分物权与债券法律关系的一项重要的原则。
通过阅读和研究，笔者认为合同的相对性原则的内涵主要集中于以下三个方面：
　　第一，合同主体的相对性。是指合同中所确立的权利、义务关系只能发生在特定的合同主体之间，也只有合同当事人一方能够向合同的另外一方当时人基于双方所签订的合同内容提出相应的请求或是提起诉讼。[3]具体而言，首先，由于合同关系仅局限在特定合同主体之间，因而，只有存在合同关系的当事人之间才能在彼此之间提出请求，那么合同之外的第三人自然而然的就不能依据该合同向特定合同的当事人之中的任何一方提出请求或是提起诉讼。[4]其次，因为合同中所确立的合同权利、义务是固定的，该权利的享有者和义务的承担者也是固定的，所以合同权利人只能请求合同义务人其按照合同约定履行合同义务或是承担相应的责任，而不能依合同向合同义务人之外的第三人主张合同中的权利。[5]例如，甲、乙之间签订了买卖合同，约定由甲向乙交付一批货物，后甲又和丙签订运输合同，约定由丙将货物运往乙处，在交货日期届满时，因丙的重大过失导致货物损毁，甲未按照约定向乙履行交付货物的义务。在本案中，甲乙之间订有买卖合同，乙有权请求甲承担不能按期交货违约责任，乙无权向丙提出承担违约责任的请求，即使是甲的违约行为和自己受到损失是由丙引起的；同理，甲可以依照与丙之间所签订的运输合同向丙主张违约责任。
　　第二，合同责任的相对性。合同责任包括合同中所约定的义务以及不履行或者不适当履行义务所应承担的违约责任，这里我们所讨论的合同责任侧重于后者。存在合法、有效的合同是承担合同责任的前提，合同中所明确的义务则是合同责任赖以发生的条件，因而合同义务的相对性就将合同责任的限定在签订合同的双方当事人之间。
合同责任的相对性，是指合同责任只能在订立合同的特定合同主体之间产生，合同主体以外的第三人不承担合同责任，同理，合同主体也不对相对人之外的第三人承担合同责任。[3]（2）合同责任的相对性主要包括以下三个方面的内容：首先，违约一方应当就自己的违约行为向合同相对方承担违约责任，即使该违约行为是由第三人行为所引起的；其次，因第三人行为导致合同债务人对债权人造成违约的，债务人不能以第三人的导致其不能适当履行合同义务对债权人进行抗辩，债务人仍应向债权人承担违约责任，至于债务人与第三人纠纷只能另案解决。[3](3)最后，合同所确定的债务人仅对债权人承担违约责任，对合同以外的第三人不负违约责任。
第三，合同内容的相对性。是指除了法律、合同本身另有规定外，只有符合特定合同主体的当事人之间才享有合同的权利、义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同中所确立的权利。[5]从合同内容的相对性原理中可以引申出以下规则：首先，合同中规定由当事人所享有的权利原则上不及于合同之外的第三人；其次，合同当事人无权为合同之外的第三人设定合同上的义务；合同上的权利义务主要对缔约双方当事人产生拘束力。[2](p68)
3．合同相对性原则的产生和发展 合同相对性，在大陆法中称为“债的相对性”，该规则最早起源于罗马法。在罗马法中，债(obligatio)被称为“法锁”（juris vinelum)，意指“当事人之间之羁束（Gebundenheit）状态而言。”[6]换言之，因为合同中所确定的权利、义务是由订立合同的当事人达成的共识，因此第三人都不得介入合同关系。[7]
合同相对性原则的产生对世界各国的近现代立法都有着深远的意义，不论是以德国和法国为代表的大陆法系，还是以英国和美国为代表的英美法系，他们都在各自的民法典中对该项原则进行了继承和发展。罗马法中创设的“债的相对性”，在大陆法系国家法律的继承和演化发展中坚持了原有的称谓，而在英美法系国家中则将其称之为“合同的相对性”[8]随着立法技术和法学理论的积淀，合同相对性原则也在发展中日臻完善。
（二）合同相对性原则的理论基础 合同相对性原则是合同的制度的黄金规则，各国都推崇合同相对性原则，这归结到底是由合同相对性自身的“优越性”所决定的。那么为什么合同是相对性的？遵循合同相对性的背后又蕴藏着怎样的深意呢？
1．保障个人私权自由不受侵犯和干涉的体现 资产阶级革命胜利后，被奴役和压迫的人们自由呼吸在文明社会，多部著名的宪法典中都有诸如：人生来自由而平等，自由和平等是上天赋予的，任何人都不得擅自的加以干涉和限制的规定。个人的私权自由神圣不可侵犯，像种子一样在人们的心里生根发芽，他们甚至把自由看重的比生命更重要。私权的自由在合同领域体现为合同自由，我们在学习合同法中常常会提到意思表示自由、真实。其实，合同一方主体自由的选择交易对象，确定交易的内容等都体现了合同自由，同样的道理，我们在渴望不被他人干涉的时候也要去尊重他人的私权利，这就要求我们不可以随意的为他人设定义务和负担，合同相对性在维护合同自由乃至于个人私权自由上都发挥了重要的作用。
2．明确合同主体之间的权利义务，刺激市场繁荣的需要 　　合同相对性原则通过明确合同主体之间的权利、义务，建立起了稳定的合同关系，保障了交易的确定与安全，这使得交易主体消除了因第三人原因妨害自己权利实现救济难的顾虑，降低了商业风险，从而有利于刺激交易市场的繁荣。“支付宝”巧妙的利用了三方交易平台，降低了交易主体因不信任而产生的交易风险，使得网络购物的繁荣，马云和刘强东正是由于明锐的发现了交易中的不稳定因素并采取合理的措施去解决，才成就了他们今天庞大的金钱帝国。
　　
二、合同相对性原则的突破 （一）合同相对性原则的突破 1．突破合同相对性原则的含义 所谓突破合同相对性原则，是指合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或是合同产生的责任。[9]突破合同相对性原准的适用，一般表现为法律特别、明确的规定，具体而言就是针对合同主体、合同内容以及合同责任方面进行突破。
2．我国立法突破合同相对性原则的具体情形 （1）向第三人履行的合同和合同债务的代为履行
根据《中华人民共和国合同法》第六十四条[2]、六十五条[3]、一百二十一条[4]的规定我们可以得出，向第三人履行合同以及合同债务的代为履行，因为第三人不是合同主体，该规定只突破了合同主体的相对性，但没有突破合同责任的相对性。例如，甲和乙之间签订了借款协议，乙欠甲10万元，约定了还款日期，乙的朋友丙见其穷困潦倒于是自愿为乙承担对甲的债务，还款日期届满因乙和丙恶交，遂丙为向甲还款。不论丙是出于戏谑表示还是赠与，丙违约时，甲都不能向丙主张债权，因为丙并不是借款合同的当事人，甲可以依照借款协议的约定要求乙承担相应的违约责任和还款义务。
　　（2）合同保全中的代位权和撤销权
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条[5]、第七十四条之规定[6]，在合同保全中，代位权和撤销权完全突破了合同的相对性原则，合同债权人在法定条件成就时，可以对合同以外的第三人主张权利，虽然该第三人并非合同的当事人。
　　（3）买卖不破租赁
《合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。[7]
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院予以支持。但租赁房屋具有下列情形或者是当事人另有约定的除外：第一、房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；第二，房屋在出租前已被人民法院依法查封的。[8]
在租赁期间，租赁物的所有权即使是发生了变动，原来的租赁合同对租赁物新的所有权人继续有效，新的所有权人法定的概括承受原租赁合同，即原合同内容不变，租赁合同当事人自动换为新的所有权人。
　　（4）单式联运人的责任划分
《合同法》第三百一十三条之规定，两个以上承运人以同一种运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。[9]
（二）合同相对性原则突破的价值 1．理论界对合同相对性原则突破的争议 　　在目前的理论界，对合同相对性原则的突破存在着较大的争议。部分学者对突破合同相对性持肯定的态度，认为突破合同相对性是适应新形势下民事活动复杂化的需求，有利于社会经济的发展，有利于维护交易活动中的公平正义；也有部分学者对突破合同相对性表现出谨慎、怀疑甚至是反对的态度，开始对现行的突破合同相对性的理论进行反思，他们认为，突破合同相对性是对该原则的背离与否认，担忧随着合同相对性突破的情形越来越多，会动摇合同相对性原则的基础地位，会不利于合同法的合同自由、意思自治原则的私法精神的弘扬，会滋生地方保护的思潮进而导致地方保护主义的盛行，有损司法公正。[10]
合同体现了当事人之间最大的意思自治，传统民法理论尊崇私权自治与契约自由，在这种精神的指导下，合同法所坚持的相对性效力，合同只能在债权人与债务人之间产生拘束力。[11]但随着现代经济的飞速发展，不同于以前简单的商品交易，现代商品交易越来越复杂，交易主体之间的关系也越来越密切。由于社会关系的整体性，没有第三方效应的契约基本上是不存在的，即使是严格恪守契约效力的罗马法也承认了某些突破。[12]根植于多年民法理论的合同相对性原则正不断面临着严峻的挑战，为了更好的适应和维护日社会经济秩序，保护交易安全和合同相关人的合法权益，各国立法、司法都不约而同的在坚持合同相对性原则的大框架下，对其进行了适当的调整。
笔者认为，合同相对性原则是构建合同的基础，合同相对性原则在实现交易公平、维护交易安全、建立合同当事人之间的信赖关心等方面都发挥着不可替代的作用。然而，经济基础决定上层建筑，加之法律作为社会规范的一种形式其本身就带有浓重的滞后性，如果在经济发展的大坏境下，法律仍教条化的适用、沿用，不能适时调整和创新的话，社会制度的滞后终将阻碍社会经济的发展和前进。从哲学的角度去思考合同相对性突破这个问题的时候，我们就会明白其实突破合同相对性原则是社会物质条件所决定的。[13]这一制度的建立和突破都是为了适应客观的、现实存在的经济生产本身，它并不是人类的主观臆想和创造，而是在现有的生产生活中总结、升华、提炼出来的。综上，突破合同相对性原则有着现在的、重要的意义。
2．突破合同相对性原则的价值 首先，突破合同相对性适应了社会发展的需求。[14]现代经济的飞速发展，商品交易越来越复杂，交易主体之间的关系也越来越密切，突破合同的相对性原则在现代市场经济条件具有更多的灵活性和更好的适应性。随着经济的发展，完全的合同自由，而不去关注是否对他人造成影响已经不可能了，社会公共利益越来越得到重视，于是为了维护社会实质公平，现行法律逐渐对合同自由原则加以限制，为此，国家开始运用公权力对私法领域进行干预，将人们的行为限定在不损害国家、集体、他人合法权益和社会公共利益的范围内。[12]（2）突破合同相对性是现代频繁贸易的需要，是适应社会发展需求的体现。
其次，突破合同相对性有利于促进交易、节约交易成本，合理配置社会资源。合同法本身并不创造财富，但可以通过建立鼓励交易、简化交易手续、最大化的认可合同有效等机制刺激社会财富的增长，这就是合同法潜在的促进交易原则。[15]《合同法》第64条、65条的规定就是典型，尽管该规定仅突破了合同主体的相对性并未突破合同责任的相对性。例如，甲向乙出售一批货物，约定在乙地完成交付。甲又和丙签订了运输合同，约定由丙将货物转交给乙。在案例中，丙的交付行为可以同时消灭两个合同的给付义务，丙在向乙完成交付的同时也间接的实现甲对乙的合同义务，在案例中我们会发现此次交易既缩短了交易时间，又简化了交易的手续，符合合同法促进交易的原则。再如，《物权法》第23条、25条、26条、27条规定的两类四种交付行为，交付行为分为现实交付和观念交付，其中观念交付又细化为简易交付、指示交付和占有改定（民法理论中还有拟制交付的概念），在最初的、简单的商品贸易中，交付大多为现实交付，即交易主体在双方约定的时间和地点，基于交付货物的合意直接转移对货物占有，后来随着商品贸易的发展，交易量的与日俱增，现实交付已经远远不能满足交易主体的需求，他们不愿意把过多的时间耗费在交易的履行的繁琐过程中，希望把更多的精力放在寻求商机上，观念交付就在交易需求中孕育而生了，观念交易的诞生不仅实现了交付的本来目的，更简化了交易的过程，节约了社会成本，促进了社会资源的合理利用。
再次，突破合同相对性符合个人本位向社会本位法律思想转化的社会趋势。法律规范作为社会规范的一种形式，是对社会生产生活方式的展现和反应，传统民法理论所推崇的个人本位思想，归根结底源于当时社会的自由贸易。近代化的推动在西方资本主义国家掀起了轰轰烈烈的资产阶级革命浪潮，封建社会被推翻后，资本主义国家政策和制度确立并不断的完善，各国都不约而同的将“个人私有财产神圣不可侵犯，个人自由不受他人干涉”规定在了法律之中，放任自由的经济发展模式为资本的原始积累和社会财富的急剧增长都起到了积极的作用，但是个人主义的自我膨胀和私权的滥用也伴随着社会的发展凸显出严重的社会问题，为了追求个人利益的最大化，逐利者们不惜侵害他人利益和社会公共利益，财富的分布不均也使得社会贫富严重失衡，在社会矛盾日益加深的困境中，各国立法者也对现行的法律规范和社会制度产生了怀疑，他们在探索和反思中对现有制度进行调整甚至是重新建立，法律思想由过分强调的个人本位转变为社会本位，不受任何约束的放任自由也在公权力的介入中受到了限制，个人的发展不得损害他人利益和社会公共利益。至此，形式主义平等和实质平等日趋平衡，法律思想的转化也为合同相对性的理论突破奠定了基础。[16]
最后，突破合同相对性有利于节约诉讼成本，实现司法公正与效率。从我国的人口众多的国情出发，尽管我国的基层人民法院分布广、数量多，但是随着人们的法制意识逐渐加强，诉讼案件急剧增加，司法资源的极度紧张导致了“诉荒”。通常情况下法院的生效判决其既判力只存在诉讼当事人之间，但随着市场经济的发展，交易主体之间常常与第三方利益有瓜葛，这也使得法院的生效判决也存在涉及到第三人利益的可能性，如果在涉及第三人利益时，法院严格遵守合同相对性原则，就会使相当一部分案件另案处理，这样把存在关联的案件分割处理的方式，不仅会浪费有限的司法资源，还可能影响到案件的公正。以合同保全制度中的债权人的代位权为例，该制度是突破合同相对性的典型，假如，甲借给乙100万，丙欠乙50万元，上述债务已到期，且甲符合行使代位权的法定条件，甲以自己的名义代位行使乙对丙的债权，丙按照法院的判决履行了生效判决，丙向甲履行的债务的行为视为向乙履行了债务，这就使原本的两个民间借贷纠纷通过了一个诉讼解决。法律人常常提到迟来的正义不是真正的正义，案件诉讼周期太长、久拖不决，当事人的合法诉求没有得到及时的支持，从行为本身上讲，增加当事人的诉讼负担就是一种侵权，造成案件当事人“诉累”的同时也损害了司法权威性。
　　

三、合同相对性原则在建设工程施工合同中突破的具体分析 建设工程合同，是指当事人双方就承包人进行工程建设，发包人支付价款而达成的协议。建设工程合同的标的是建设工程，包括房屋、桥梁、涵洞、水利、道路工程等。承包人是指在建设工程合同中负责勘察、设计、施工任务的一方当事人；发包人是指在建设工程施工合同中委托承包人进行勘察、设计、施工的一方当事人。[17]建设工程施工合同，是建设工程合同的一种，是对建设工程进行实际建造的活动。
分包合同是总承包人或者勘察人、设计人、施工人经发包人同意，将其承包的部分工作承包给第三人的协议，分包合同与总包合同是不可分离的。[17](p371)
违法分包是指建筑工程的总承包人在接受发包人委托后，未经过发包人同意将工程交由第三人进行实际建造，或者是建筑工程主体结构的建造工作由第三人进行，又或者是分包人在接受分包给自己的工程之后又将该工程交给其他人进行建造的违法行为。[18]
转包合同在我国现行法律中被评价为无效，转包是指建设工程承包人以盈利为目的，不履行合同义务，将其承包的全部工程转给其他施工单位进行施工，不对工程承担任何法律责任的行为。[18]
在建设工程施工合同中，我们常常遇到“实际施工人”这个概念，需要指出的这里的实际施工人既不同于合同法中的“施工人”，也不能从文义解释的角度出发将其理解为在建设工程施工合同中对建筑工程实际投入劳动的人。实际施工人的概念具有专属性，特指无效建设工程施工合同中的一方当事人，但其是实际对建筑工程进行施工的建造者。[19]例如,发包人甲和乙签订了建设工程施工合同，乙在未经过甲允许的情况下或者将建筑工程的主体结构，通过签订分包合同交给丙来完成，在案例中丙就是该建筑工程的实际施工人。
（一）合同相对性原则在建设工程施工合同中突破的必要性 在建设工程中工程款项的结算和工程质量的保证是最为重要的两个内容。合同相对性原则在建设工程施工合同中的突破，集中体现在实际施工人工程款项的权利主张以及总承包人和分包人（包括合法分包与违法分包）对建设工程质量的连带责任这两个方面。合同相对性原则在建设工程施工领域具有普遍适用性，但是建筑行业本身所具有的特殊性也使得合同相对性原则在遵循中有必要进行一定的突破。
具体而言，在建设工程施工过程中，各方的地位实际上是不平等的。[]发包人作为建设工程的倡导者，他既然可以去投资建筑工程想必拥有着大量的财富，我们在日常生活中常常提到“财大气粗”，这个词用在发包人身上就再合适不过了。总承包人一般拥有一定的资质和各类生产设备，其在建设过程中的也占有重要的地位。而实际施工人和实际施工人项下的体力劳动者们无疑处在了劣势地位。从我国的现实出发，我国是世界上人口最多的国家，人口众多给社会带来了就业资源的极度紧张，就业劳动是人们维持生计的主要的也是最为基本的方法，紧张的就业资源导致了就业竞争越来越大，建设施工过程中的很多岗位都需要大量的体力劳动者，这也在一定程度上缓解了国家的就业压力。然而，在建设工程施工过程中的不平等地位，使处在劣势地位的实际施工人及其大量的体力劳动者丧失了讨价还价的可能性，为了揽活他们只能退让接受，妥协让步也让他们的合法权益频频受到侵犯，如果这时还严格的遵守合同相对性原则，他们就会诉之无门，权利更加的没有保障。严峻的现实也让越来越多的人为弱者们发声，立法者们在制定法律时也作出了相应的法律对策，保护弱者利益，维护社会公平正义逐步得到落实。这项法律制度也是我联想到了格式合同条款效力的认定，不同的制度背后的法律出发点和立法意图是相近甚至是一致的，它们都是通过设定法律来调节各方当事人的利益，缩小差距地位，让形式主义的公平正义更趋于实质的公平正义，让更多的人可以体会到法律的公允。
合同相对性原则在建设工程施工合同中的突破也遵循了个人本位向社会本位法律思想的转化的社会趋势。[16](2)我国历来重视社会的稳定，因为社会的安定是发展经济的前提和基础，建设工程施工中如果在工程款结算环节出现问题，大量的建筑工迫于生活的压力就会去上访游行，甚至在情绪的过激中采取违法方式维权，这不仅会严重扰乱社会秩序，更会让潜在的社会矛盾愈演愈烈。建设工程的质量重于泰山，建设工程质量不合格不仅会将不特定多数人的生命财产置于危险的境地，也会引发严重的社会问题。法律加强建设工程监管和规范就是要突出社会本位的法律思想，建设工程施工人在追求个人利益的时候，不能去侵害社会和他人的合法权益。在施工环节中，不论是总承包人还是分包人，只要工程质量因其的行为存在问题，都要向发包人负责，向其承担连带责任。
（二）合同相对性原则在建设工程施工合同中突破的具体情形 1．实际施工人工程款项的权利主张 建设工程施工合同在实务中因涉及到发包人、总承包人、分包人多方主体，且各方主体之间的权利义务往往重叠，因而其法律关系较为复杂。[20]建设工程施工合同体现了建筑所需资金和建筑材料在市场价值规律的调节下的在合同主体之间的流动，各方主体通过资源整合和调配以实现其订立合同目的，合同相对性原则在建设工程施工合同领域发挥着不可或缺的重要作用，但是为了更好的规范建筑行业，平衡各方主体之间的利益需求，合同相对性原则在建设工程施工合同中也有所突破，如非法转包、违法分包情形下，实际施工人的价款请求权。
承包人按照合同约定对建筑项目进行施工，归根到底是为了在付出必要劳动时间的同时取得相应的劳动报酬，也就是工程价款，在承包人的所有权利中他们最重视的也是主张工程价款的请求权。承包方在适当的、全面的履行了合同义务之后，如果发包人没有按照合同约定向其支付相应的报酬，承包人可以依照双方所订立的合同请求发包人给付工程价款，即使是存在分包的情形下，只要是合法的分包，分包人也可以在满足代为权的法定条件，取得相应的工程价款。
建设工程项目施工中各方主体的地位本来就存在差异，如果出现非法转包、违法分包情形下，完全的去适应合同相对性原则，这就会拉大原本已存在地位差异的各方主体之间的差距，对弱势方更加的不公平，现行法律规定的实际施工人的价款请求权，不论是法律价值上还是社会价值上都发挥着重要的作用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。[10]
例如，甲和乙之间签订了建设工程施工合同，乙又将建筑工程违法分包给丙，丙为该建筑工程进行了实际的施工，如果甲欠乙工程款1000万元，乙欠丙工程款2000万元。虽然乙、丙之间的分包合同无效，但是，只要丙建造的工程竣工经甲验收合格，丙就有权请求乙按照合同的约定向其支付工程款；丙也有权以甲为被告起诉，要求甲在欠乙工程款1000万元的范围内向自己支付工程款。笔者在认为实际施工人的价款请求权类似于代为权，因为第三人对合同债务人均负有债务，所以才会有债权人或是实际施工人在满足法定条件时，向合同之外的第三人主张权利的依据。
上述法律条款为维护实际施工人的权益提供了法律上的支持和保障，发包人将建设工程项目交给总承包人完成，双方的权利、义务属于第一个层次的法律关系，之后总承包人违反法律禁止性规定，将建设工程交给其他人进行实际施工这属于第二个层次的法律关系，因为实际施工人承包工程的行为没有法律上的依据，承包合同亦属于无效合同。按照合同法的有关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应该予以返还，不能返还后者没有必要返还的，应当折价补偿。[20]（2）建筑行业在施工过程中投入了大量的人力、精力和巨大的社会财富，在合同被确认无效之后，已经投入到施工过程中的材料和劳动往往不能够也不适合返还原物或者是恢复原状，只能采取折价补偿的方式，如果出现这种情况这不仅给实际施工人造成巨大的损失更会造成社会价值财富的大量浪费，发包人也会再利益的趋势之下违背诚实信用原则，故意促成无效合同，导致建筑市场混乱。
有学者认为，在建设工程施工过程中因转包行为或是违法分包行为导致实际施工人出现的场合，因为实际施工人为具体建设工程的建造付出了必要的劳动，也就成为了该工程实实在在的建造者，假如该建设工程由实际施工人负责完成的部分竣工且验收合格，不论是从发包人订立合同时所要达到的预期合同目的出发，还是基于施工合同法律关系中权利的实际享有和义务的承担方面考虑，实际施工人都替代了总承包人在施工合同中的角色，和发包人建立事实上的合同权利义务，成为了建设工程施工合同的义务主体和权利主体。在实际施工人保质保量完成承建项目之后，实际施工人就理所应当的享有请求支付工程款项的权利，因而在欠付工程款没有落实的情形下，实际施工人可以直接的起诉发包人。[19](2)且发包人作为建设工程最终的受益者，其在建设工程整个过程中都负有监督和控制的职责，发包人处于疏忽或是其他原因没有履行监督和控制职能，没有及时发现并干涉承包人的违法分包行为或是转包行为，还有的发包人明知承包人违法分包或转包，却听之任之，这种对自己不负责任的不积极作为或是不作为本身就具有对违法行为的发生存在过错，故应该承担与其过错相适应的责任，据此实际施工人可以向发包人主张工程价款的请求。[19](3)
在笔者看来，我个人认为实际施工人的价款请求权是合同保全制度中代为权在建设工程施工合同领域的变通和具体的适用，尽管二者之间在立法意图上目的不尽相同，但是其具体法律制度背后所依据法学理论是相似或者是一致的。在代为权制度中，债权人行使该项权利的前提是其对债务人享有合法的债权，但这里的“合法债权”并不是仅仅指在双方合同有效的前提下所衍生出来的合法债权，换言之，如果债权人与债务人所签订的合同因违反法律禁止性规定或是在合同效力上本身存在瑕疵，导致合同无效或者被撤销，也只是债权人和债务人在合同所确定的权利义务的消灭，这并不妨碍债权人与债务人在被认定合同无效后依据不当得利理论产生法律上的其他权利、义务，即在合同无效后双方依照法律规定处理原合同遗留问题，如回复原状、返还财产、折价补偿、赔偿损失等，这些权利义务都是在法律设定下建立的，其债权也具有合法性，理应成为行使代位权的前提条件。具体到实际施工人的价款请求权中也是同样的道理，实际施工人也类推适用对发包人的代位权。
建筑行业是劳动密集型产业，因其对劳动力的专业素质和水平要求比较宽泛，所以在建筑施工中常常存在很多的农民工，农民工在付出劳动后没有取得应有的收入会影响到他们的实际生存能力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草人认为，非法转包、违法分包情形下，实际施工人的价款请求权，是为了配合国家清理建设工程款拖欠、解决农民工工资专项部署而作出的突破合同相对性原则的创新。[19]（4）
2．总承包人和分包人对建设工程质量的连带责任 建筑工程凝聚着巨大的社会财富和广大劳动者的辛勤劳动，对人民群众的生活意义重大，建筑工程的质量关系到公共安全和社会稳定，涉及不特定多数人的生命财产安全。[21]为了确保建筑工程的质量，国家不论是从立法上，还是在行业监管上的下了大力气，这些措施都是为了保证工程质量。因而法律允许建设工程施工合同在涉及工程质量问题上突破合同的相对性原则，以方便强化和完善工程质量责任制度。
《合同法》第二百七十二条第二款之规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人的同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。[11]
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。[12]
例如，甲和乙之间签订了建设工程施工合同，乙又将建筑工程交给丙完成。如果工程质量发生了问题，不论乙、丙之间的转包合同、分包合同效力如何，甲、丙之间虽然没有合同关系，因为房屋质量存在问题，甲都有权请求乙和丙承担连带责任。因为房地产行业比较特殊，常常引发群体性事件的发生，为了保证工程质量，法律允许建设工程施工合同在涉及工程质量问题上突破合同的相对性原则。
在上述条款中，因建设工程存在质量问题，建设者要向发包人承担连带责任，这里的建设者既包括合法分包中的分包人，也包括非法转包、违法分包中的实际施工人。
如果工程质量没有达到法律规定的强制性要求或者不符合建设施工合同约定的标准，发包人在验收建筑工程质量时或是在建筑工程质量保证期内发现问题的，有权要求建设者承担相应的法律责任。建设者承担责任的方式主要概括为两种：[19](5)第一，对所施工的建筑工程按照工程质量标准和发包人的要求进行修复或者重建，建设者对建筑工程的修复或者重建的费用由其自行负担；第二，因建设者不适当的履行合同的行为导致工程质量不合格，经过修复、重建后，虽然达到了建设工程施工的合同标准，但因此导致建筑工程延期交付，建设者应当承担发包人因此受到的损失。若没有对不合格工程进行实际的修复、重建工作，或者虽然进行了修复但修复后仍不能达到约定质量要求的，此时，建设者应该就自己的行为导致发包人的损失承担赔偿责任。[19]（6）
建筑工程出现质量问题后，实际施工人的建设工程施工合同因违反法律禁止性规定被认定为无效合同，当时人之间就不存在违约责任的基础，实际施工人变成了无效合同的施工人，但其作为建筑工程的直接建造者，因其行为直接导致工程质量的不合格，实际施工人也应该就自己的行为对工程质量承担相应的法律责任，但这种责任的承担发包人不能突破合同相对性原则以违约为理由要求实际施工人承担工程质量的责任。
笔者认为，在建设工程施工合同中实际施工人对建筑工程的连带责任能否理解为突破合同相对性原则还有待商榷，因为我个人认为实际施工人向发包人承担责任其本身可以在侵权责任法中的共同侵权理论得不到满足，法律有必要通过寻求突破合同相对性原则让实际施工人承担责任。承担侵权责任要满足侵权责任的构成要件，具体到实际施工人的侵权责任而言，首先，实际施工人与承包人实施了非法转包、违法分包建筑工程的违法行为，满足违法行为要件；其次，二者作为建筑行业的主体明知或者应当知晓非法转包、违法分包不符合法律的规定，仍然执意签订了转包协议或是分包协议，其主管上具有明显的过错；再次，因实际施工人的施工行为不符合工程质量要求指示建筑工程质量不合格，给发包人造成了严重的损害后果；最后，实施施工人的违法行为与发包人受有损失之间具有因果关系。[22]综上所述，笔者觉得不仅适用突破合同相对性理论，同时直接套用侵权责任理论。承包人与实际施工人之间存在相互的意思联络，又实施了共同的侵权行为，二者之间完全构成了共同侵权，承包人和实际施工人向发包人承担连带责任符合共同侵权的法律责任。
在承包人与实际施工人连带责任划分的认定方面，因其双方在主观上对造成建筑工程质量不合格的后果上均存在过错，故应按照承包人与实际施工人的过错程度向发包人承担与其过错相适应的侵权责任。[23]


四、在建设工程施工合同中关于遵守和突破合同相对性原则的一点建议 （一）明确实际施工人行使工程价款请求权的范围 建筑行业具有特殊性，其为农民工解决了大量的就业问题，但由于建筑工程在施工中存在非法转包和违法分包的问题，实际施工人在得不到施工费用情况下会影响到农民工工资的发放和公民工的生存能力。农民工和实际施工人是两个截然不同的概念，在日常生活中常常被人们混为一谈，农民工和实际施工人其实属于雇佣与被雇佣的关系，但维护实际施工人的合法权益，确实可以间接的维护农民工的权益。
在承包人怠于行使自己对发包人的到期债权而导致实际施工人的债权无法实现时，实际施工人可以向发包人行使代位权，通过起诉的方式向其讨要工程价款，但要求其施工的工程质量必须合格。[15]现行法律明确规定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，在实务中实际施工人在起诉发包人时对工程价款主张的范围不明确，这主要是由于违法分包人与实际施工人的债权范围和发包人与承包人的债权范围存在不同。按照合同法的规定，次债务人向债权人履行清偿义务之后，债权人与债务人，债务人与次债务人之间的相应的债权、债务关系即消灭。实际施工人在行使代为权时，就可能因为两个债务存在差异，陷入请求债权范围不清晰的困窘，因而有必要明确实际施工人行使工程价款请求权的范围。
合同法第二百八十六条规定了承包人的优先受偿权，如果发包人未按照合同约定支付工程价款的，经承包人催告后，发包人在合理期限内仍未支付工程价款的，除了按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。[13]在现行法律制度中，实际施工人无法通过代位权制度行使承包人的建设工程优先受偿权，建设工程优先受偿权在法律的设定下，其权利主体被限定为发包人，实际施工人的价款请求权中不包含该项权利。笔者认为，既然法律将实际施工人的价款请求权立足于平衡建筑工程多方主体的地位和维护建筑工程直接建设者的利益，那么将实际施工人价款请求的范围扩大到建筑工程变价价款的优先权，将更有利于实现该项立法目的。
（二）明确建设工程施工合同中分包人连带责任的法律性质 现行法律将建设工程施工合同中实际施工人对建筑工程质量的连带责任视为对合同相对性原则的突破，我个人则认为实际施工人向发包人承担责任其本身可以在侵权责任法中的共同侵权理论得到满足，法律没必要通过寻求突破合同相对性原则让实际施工人承担责任。法律规定的模糊和法律规定之间的互相冲突会给司法实践带来很大的困扰，因而阐明建设工程施工合同中分包人连带责任的法律性质具有紧迫而又现实的意义，这将有利于明确建设工程施工中多方主体的法律责任，增强法律在司法实践中的可操作性。
（三）平衡分包人在建设工程施工合同中的权利与义务 　　在建设工程施工合同中，分包人的权利享有和责任承担具有不对等性，具体而言，在现行法律中分包人对建筑工程的质量承担责任时，是双重责任，在出现建筑工程质量问题时，总承包人可以依据与分包人之间订立的分包合同追究其违约责任，也可以被发包人依照《合同法》第272条第2款规定追究连带责任。而在权利的享有中，分包人要向取得施工费用只能根据合同相对性理论找总承包人要钱，因为在合法分包的情形下，分包人不享有实际施工人的价款请求权。既然实际施工人的价款请求权意在保护建筑工程实际建设者，合法分包人也同样是建筑工程的实际建设者，因而笔者建议发包人也可以直接对没有合同关系的发包人主张工程价款。


结 语 合同相对性原则是合同制度中的重要原则，是合同制度赖以建立的基础和前提，也是合同立法和司法实践所必须依据的重要规则。[1](2)但随着社会经济的不断发展，基于社会本位的实现和利益平衡的需求，合同相对性原则也在适用过程中进行了突破。
在建设工程施工合同中，合同相对性原则普遍的适用，但因为参与建筑工程建设的主体众多，各方权利、义务又存在重叠和交叉，导致建筑工程在施工过程中产生了诸多的矛盾，于是合同相对性原则在工程款项的主张和质量责任承担方面都得到了突破，这对于规范建筑行业市场和保护建设工程施工中的弱势者具有重要的意义。
建筑行业吸纳了大量的劳动力，劳动报酬不仅关系到劳动者的生存问题，更对社会的稳定具有重大的影响。为了避免因承包人和实际施工人违反法律禁止性规定施工，祸及戕害到广大劳动者的利益，法律规定了实际施工人的工程价款请求权，实际施工人通过行使该权利可以取得工程价款。在实际施工人的工程价款请求权中，现行法律规定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，通过研究和学习笔者提出了将实际施工人工程价款请求权的范围进行扩大，即实际施工人可以通过代位权制度行使承包人的建设工程优先受偿权。
工程质量重于泰山，建筑工程的质量涉及到人民群众的生命和财产安全，关系到社会公共利益，为了进一步提高工程质量，维护发包人的合法权益，建设工程施工合同突破合同相对性原则规定了总承包人、分包人、实际施工人就工程质量向发包人承担连带责任，我个人则认为总承包人、分包人、实际施工人向发包人承担连带责任的法理依据更符合共同侵权。
总之，合同相对性原则作为合同制度的黄金规则，具有普遍的适用性，在建设工程施工合同中也是如此，尽管在合同相对性原则也在建设工程施工合同中也进行了突破，但这只是局部的、个别的调整，充分体现辩证统一的发展观。我相信经过不断完善的合同相对性理论，必将更好的服务于不断发展的社会经济，促进经济社会的稳定与繁荣。


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[23]李南春.浅析合同相对性原则在建设工程施工合同中的适用[D].北京大学，2007：12.




[1] 《中华人民共和国合同法》第八条之规定
[2] 《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
[3] 《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
[4] 《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。
[5] 《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权属于债务人自身的除外。代为权的行使以债权人的债权为限。债权人行使代为权的必要费用，由债务人承担。
[6] 《合同法》第七十四条，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
[7] 《中华人民共和国合同法》第二百二十九条的规定
[8] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第2二十条之规定
[9] 《中华人民共和国合同法》第三百一十三条之规定
[10] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定
[11] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二百七十二条第二款之规定。
[12] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定
[13] 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定