法学论文
从报复性司法到恢复性司法
作者：李茂久 律师 时间：2017年08月09日
报复性司法观这种思想来源于刑事古典学派的报应刑思想，认为人的犯罪是个人自由意志选择的结果，犯罪是对即存的国家统治秩序的挑战与侵犯，是对国家权威的挑衅，是发生在个人与整个国家的特殊冲突，犯罪人的罪错行为生成了其行为的应守惩罚性和国家的专属刑罚权，所以对于对于犯罪这种给社会造成了严重的社会危害性和对国家的统治秩序形成了极大的冲击的行为国家必须给与严厉的打击，因而，犯罪是孤立的个人反对统治阶级关系，刑罚是对社会防卫的手段，认为国家是刑事案件的最大被害人，因此，国家行使对犯罪垄断的追诉权。同时，认为刑罚是对已然之罪的回顾，是对犯罪的一种天然的报应，犯罪是刑罚的先因，刑罚是犯罪的直接后果，刑与罪之间是一种前因与后果的引起与被引起的因果关系，这种追根求源的话，这种理念的鼻祖可以上溯到康德、黑格尔的报应刑理念。报复性司法观强调从严从重打击严重刑事犯罪，实行有罪必诉，有罪必判。报复性司法观反映了传统的刑法的特点，第一，以刑罚报应为刑事司法的目的追求，刑罚之所以公正与必要，就是因为国家应当给侵害社会的人以严厉打击，刑罚作为报应施加于犯罪人是对符合“恶有恶报”这一道义要求的论证。由此订立了“有罪必有罚，罚必当其罪”的罪刑逻辑关系。[2]对犯罪的报应的主要方法就是通过刑事司法对罪犯定罪量刑来实现，通过剥夺罪犯的自由和权利甚至生命为内容的刑罚。第二，报复性司法观紧紧围绕着犯罪行为进行，这种思维模式导致刑事司法在整体上呈现为一种向后看的特点,即只关注犯罪人已经实施过的行为，无论是定罪或是量刑均以犯罪行为比照既定的法定条款和要件进行,以保证最终确定的刑罚足以与犯罪人曾经做过的恶行相抵消，这样，有时就会造成为了惩罚犯罪而不惜动用重刑。第三，报复性司法观认为国家对犯罪具有垄断的追诉权，以国家公诉为唯一的司法模式，排斥其他形式，犯罪被看成不只是对个人的侵害,而主要是对国家的侵害，国家才是犯罪的主要被害人，基于这种认识,将刑事责任完全变成了犯罪人对国家应承担的义务。报复性司法观具有以下明显的缺陷：第一，片面的强调对犯罪人的报应，强调惩罚作为其正当性根据，但刑罚不是万能之器,其目的不在于报应或威慑,而在于通过对犯罪人的治疗和矫正以实现对社会整体利益(包括犯罪人的权利,因为犯罪人也是犯罪行为的受害人)的修复和防卫。“矫正与防卫“也应该成为刑罚的目的和正当依据的一个方面。第二，此种理念片面的强调了国家才是最大的犯罪受害者，没有给被害的个体以法律的完全人格，所以导致在这样一个以犯罪人和国家为中心的刑事司法模式中，犯罪行为所直接侵害的个人往往被忽视，被侵犯的权益并没有因为国家对犯罪行为的惩罚而得以恢复，刑罚的运用仅能给予抽象性的心理抚慰，这些具体的被害人仍然深陷于权益受损的痛苦之中。第三，片面的强调了在司法运作上仅依据犯罪行为这一因素来决定对犯罪的处罚，犯罪行为属于犯罪构成的客观方面，对于定罪量刑具有关键性的作用，但只探究犯罪行为违反了主客观相统一的原则。同时，李斯特曾提出“刑罚惩罚的是罪犯而不是犯罪“的著名论断,主张刑法制度的运行必须围绕犯罪人这一核心。“一般来说,刑事政策要求,社会防卫,尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点,这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为”。基于在对传统报复性刑事司法观缺陷的反思，现代刑事司法改革理论呈现出以犯罪人为核心;以刑罚预防为目的;以非监禁刑的替代措施为手段;以人权、人道为指导的整体改革特点，逐步产生了恢复性司法理念。
恢复性司法是指通过一系列的司法活动，努力恢复犯罪前的社会秩序和个人状态，修复被犯罪所侵害的国家、社会以及个人的各种合法权益，并以此来减少犯罪、安抚受害者和教育改造犯罪人，彻底恢复和保障法律所保护社会秩序的稳定状态。主要是通过协商给被害人以精神上或经济上的补偿，达成双方的和解的司法模式。它形成于20世纪后期，始于加拿大安大略省一起缓刑执行案件。恢复性司法强调通过恢复性过程中的道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等方式使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪受影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。简单说来就是通过恢复性程序达到恢复性结果，其所强调的是赔偿和预防，而不是给予惩罚。恢复性司法的最初设想在于通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使得社区人际关系经过整合达到更为和谐、人与人之间关系的纽带得以更加牢固的境界；同时也能够使得犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新回归社会。恢复性司法观主要有以下意义：第一，恢复性司法昭示了被害人应当成为现代刑法制度必须考虑的一方主体,从而将被害人纳入了刑事法律关系的构建视野破坏的社会秩序进行实际的恢复和补偿,使刑法的目的更具现实性。近年来随着被害人学研究的兴起，司法的公正不仅表现在对犯罪人的处罚，更应该体现在对受害人权益的更多保护与补偿。恢复性司法强调在刑事司法中重视被害人的地位，这样，在恢复性司法的立场上,被害人是一个必须受到国家司法运作关注的主体,被害人具有独立的,不容忽视的主体地位，从而也应是刑事法律关系中当然的一方主体，因此,刑事法律关系不再是国家与犯罪人这两者之间的直线型联系,而形成了国家、犯罪人与被害人之间的“三角形”关系构造。恢复性司法对刑事法律关系构造所带来的这种变化，也将极大地影响未来的刑事司法制度的运作模式。第二，恢复性司法昭示了被害人应当成为现代刑法制度必须考虑的一方主体,从而将被害人纳入了刑恢复性司法强调对被害人遭受的损害及被破坏的社会秩序进行实际的恢复和补偿,使刑法的目的更具现实性。我国刑法理论认为，刑法的目的是“惩罚犯罪,保护人民”，其中保护人民就是保护人民的合法权益，其应当包括两层含义：一是保护人民的合法权益不受或不再受犯罪侵害，这可以通过刑罚预防犯罪的功能来实现；二是对已经受到犯罪侵害的人民合法权益的实际损害状态进行有效的恢复，恢复性司法中所包含的“恢复”机制是对犯罪侵害的具体合法权益的真正恢复,受损害的利益只有在切实得到恢复的情况下,才谈的上社会秩序得到了有效维护,因此，应致力于对社会秩序的真正恢复,而不是仅仅通过实施刑罚来论证“破坏秩序是应当受罚的”这样一个不必论证的问题。第三，恢复性司法将使未来的刑事司法体系朝着报应、预防、恢复三位一体的功能结构发展，反映了人们对刑事司法理性认识不断的深化。人类历史上刑事司法的发展有两个明显的阶段：第一阶段：国家强调采用死刑、肉刑以及监禁刑等报复性手段对犯罪进行社会复仇,是报应性司法阶段；第二阶段：国家依靠刑罚的强势功能改造犯罪人,防止其重新犯罪,并同时形成普遍的社会威慑力以达到预防社会中潜在的犯罪发生,可称为预防性司法阶段。但这两个阶段都有一个共同的特点,即必须借助于刑罚的功能机制来达到报应或是预防的目的，刑罚在此完全承担了国家刑事司法运作的一切目的追求，从而使整个刑事司法体系带有挥之不去的惩罚与报应性因素。恢复性司法的出现，预示着刑事司法在追求报应与预防犯罪的基础上又具有了秩序与权益的恢复功能，将使未来的刑事司法体系朝着报应、预防、恢复三位一体的功能模式发展，在这三位一体的结构中,恢复功能是最主要的,它对刑事司法的报应和预防功能具有整合的意义.
从报复性司法观到恢复性司法观的转变本身代表一种新型的刑事司法理念，是对刑事司法发展规律的理性认识，它解决了刑罚功能的局限性与预防犯罪客观需求之间的矛盾；解决了刑罚对再犯的“成功”塑造与犯罪人再社会化之间的矛盾；解决了刑罚实现的抽象正义与被害人具体救济措施的欠缺之间的矛盾。我们有理由相信，在社会不断寻找解决犯罪问题的最佳方案和途径的过程中，恢复性司法将以其独特的优势逐渐步入刑事司法的殿堂，它给我们提供了从多个不同的角度来看待犯罪；以多元的方法解决刑事矛盾的新思路和理念。
李茂久：湖南九子龙律师事务所律师，湖南科技学院人文与社会科学学院副院长，贵州民族大学法治与社会发展研究中心研究员
恢复性司法是指通过一系列的司法活动，努力恢复犯罪前的社会秩序和个人状态，修复被犯罪所侵害的国家、社会以及个人的各种合法权益，并以此来减少犯罪、安抚受害者和教育改造犯罪人，彻底恢复和保障法律所保护社会秩序的稳定状态。主要是通过协商给被害人以精神上或经济上的补偿，达成双方的和解的司法模式。它形成于20世纪后期，始于加拿大安大略省一起缓刑执行案件。恢复性司法强调通过恢复性过程中的道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等方式使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪受影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。简单说来就是通过恢复性程序达到恢复性结果，其所强调的是赔偿和预防，而不是给予惩罚。恢复性司法的最初设想在于通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使得社区人际关系经过整合达到更为和谐、人与人之间关系的纽带得以更加牢固的境界；同时也能够使得犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新回归社会。恢复性司法观主要有以下意义：第一，恢复性司法昭示了被害人应当成为现代刑法制度必须考虑的一方主体,从而将被害人纳入了刑事法律关系的构建视野破坏的社会秩序进行实际的恢复和补偿,使刑法的目的更具现实性。近年来随着被害人学研究的兴起，司法的公正不仅表现在对犯罪人的处罚，更应该体现在对受害人权益的更多保护与补偿。恢复性司法强调在刑事司法中重视被害人的地位，这样，在恢复性司法的立场上,被害人是一个必须受到国家司法运作关注的主体,被害人具有独立的,不容忽视的主体地位，从而也应是刑事法律关系中当然的一方主体，因此,刑事法律关系不再是国家与犯罪人这两者之间的直线型联系,而形成了国家、犯罪人与被害人之间的“三角形”关系构造。恢复性司法对刑事法律关系构造所带来的这种变化，也将极大地影响未来的刑事司法制度的运作模式。第二，恢复性司法昭示了被害人应当成为现代刑法制度必须考虑的一方主体,从而将被害人纳入了刑恢复性司法强调对被害人遭受的损害及被破坏的社会秩序进行实际的恢复和补偿,使刑法的目的更具现实性。我国刑法理论认为，刑法的目的是“惩罚犯罪,保护人民”，其中保护人民就是保护人民的合法权益，其应当包括两层含义：一是保护人民的合法权益不受或不再受犯罪侵害，这可以通过刑罚预防犯罪的功能来实现；二是对已经受到犯罪侵害的人民合法权益的实际损害状态进行有效的恢复，恢复性司法中所包含的“恢复”机制是对犯罪侵害的具体合法权益的真正恢复,受损害的利益只有在切实得到恢复的情况下,才谈的上社会秩序得到了有效维护,因此，应致力于对社会秩序的真正恢复,而不是仅仅通过实施刑罚来论证“破坏秩序是应当受罚的”这样一个不必论证的问题。第三，恢复性司法将使未来的刑事司法体系朝着报应、预防、恢复三位一体的功能结构发展，反映了人们对刑事司法理性认识不断的深化。人类历史上刑事司法的发展有两个明显的阶段：第一阶段：国家强调采用死刑、肉刑以及监禁刑等报复性手段对犯罪进行社会复仇,是报应性司法阶段；第二阶段：国家依靠刑罚的强势功能改造犯罪人,防止其重新犯罪,并同时形成普遍的社会威慑力以达到预防社会中潜在的犯罪发生,可称为预防性司法阶段。但这两个阶段都有一个共同的特点,即必须借助于刑罚的功能机制来达到报应或是预防的目的，刑罚在此完全承担了国家刑事司法运作的一切目的追求，从而使整个刑事司法体系带有挥之不去的惩罚与报应性因素。恢复性司法的出现，预示着刑事司法在追求报应与预防犯罪的基础上又具有了秩序与权益的恢复功能，将使未来的刑事司法体系朝着报应、预防、恢复三位一体的功能模式发展，在这三位一体的结构中,恢复功能是最主要的,它对刑事司法的报应和预防功能具有整合的意义.
从报复性司法观到恢复性司法观的转变本身代表一种新型的刑事司法理念，是对刑事司法发展规律的理性认识，它解决了刑罚功能的局限性与预防犯罪客观需求之间的矛盾；解决了刑罚对再犯的“成功”塑造与犯罪人再社会化之间的矛盾；解决了刑罚实现的抽象正义与被害人具体救济措施的欠缺之间的矛盾。我们有理由相信，在社会不断寻找解决犯罪问题的最佳方案和途径的过程中，恢复性司法将以其独特的优势逐渐步入刑事司法的殿堂，它给我们提供了从多个不同的角度来看待犯罪；以多元的方法解决刑事矛盾的新思路和理念。
李茂久：湖南九子龙律师事务所律师，湖南科技学院人文与社会科学学院副院长，贵州民族大学法治与社会发展研究中心研究员
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