律师随笔
现在刑事司法中的"民意"问题
作者：李茂久 律师 时间：2017年08月09日
民意是指在刑事司法中人们对于因犯罪而给人们的生命财产造成的破坏而产生的对犯罪人的愤怒感，进而折射到对刑事司法判决的的评价和是否能够接受和认同的群体性的情感反应，在刑事司法中由于犯罪是直接破坏了社会正常的感情纽带所以民意在很大程度上反映为民愤。民意或者说民愤在刑事司法中对定罪量刑能否产生影响是一个存在着争议的问题。
对民意在刑事司法中的不同看法：对于在刑事司法中是否考虑民意一直存在两个不同的观点：一个是否定民意作为司法中定罪量刑的依据，即在刑事司法中司法要独立于民意不能考虑民意问题，其主要的理由有：首先，考虑民意（愤）就是不仅要犯罪人对自己的犯罪行为本身承担刑事责任,而且还要犯罪人对自己行为以外的情况或事实—“民愤”的大小承担刑事责任，将“民愤”作为加重犯罪人的刑罚的重要依据,必然会造成罪刑不相适应,[1]有悖于我国刑罚的目的,是典型的功利主义威慑论的表现。其次，作为刑罚权主体的国家,对犯罪人是否适用刑罚,以及适用何种严厉程度的刑罚既不取决于犯罪者的意志,也不取决于被害人和被害人亲属的意志(自诉案件除外)以及其他社会成员的意志和观点。再次，考察社会危害性的大小，只能从犯罪事实本身作为基础和出发点，因为我们这里所说的社会危害性及其程度,只是客观犯罪事实本身所固有的，所反映的社会危害性及其程度,而不是指(也不能包括)犯罪事实以外的情况，如“民意的大小”。第二个观点是肯定民意可以作为刑事司法中考量的因素，其主要理由有：首先，民意或者说民愤的大小，体现着犯罪对人们既存价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化，又反映了人们对犯罪的否定评价的严厉性程度,内含着人们要求处罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度。 其次，将民愤作为量刑的依据之一,并不违背罪刑相适应原则,民愤反映了刑罚预防目的中威慑性的必然性,是作为威慑的根据而存在的“罪刑相适应并不能简单地理解为重罪重判、轻罪轻判，而且还要联系到人们对这一行为本身的评价与反应,而民意正是这种评价与反应之一，如果脱离社会对犯罪行为的评价与反应,机械地追求罪与刑之间的均衡,那只能是一种法律形式主义。再次，民愤作为量刑依据之一，与审判机关依法独立行使审判权的原则也不存在对立，在我们国家,国家意志是由人民意志上升而来的，对一些动机恶劣、手段残忍、危害重大的犯罪,人民群众会感到对犯罪人“不杀不足以平民愤“，在这样的情况下,国家司法机关只有对犯罪人处以严厉的刑罚,才能满足人民群众正义观念的要求,也只有邪恶的犯罪行为受到否定和惩罚之后,被损害了的社会主义正义观念才能得以伸张。最后，民愤代表着社会公众以公序良俗为依据—以善恶评价为中心的一种道德判断,它彰显着一种大众情绪,一种“民意”或曰“情理”，就刑事领域而言,民愤大者,社会危害性必然大,而社会危害性大,一般在刑事立法上就已经作了否定的谴责和评价。所以,法官遵循罪刑法定的裁判结果应该与社会公众基于公序良俗的合理预期是一致的，吻合的。
对民意的理性认识—民意的感性与理性，从一定程度说，民意是社会公众基于公序良俗所做出的价值判断和善恶评价，体现了惩恶扬善的实质正义，但是民意很大程度是受到新闻媒体的影响，首先要通过媒体获取材料，这种材料的很多都是“媒体依据一定的价值观、政治的或商业的意图所做的加工和制作”，同时，司法本身来讲其涉及的问题都具有专业性和知识性，而简单的通过大众一定的道德标准的主观评价而产生的一定的情绪化的色彩，在本质上还是感性的.但同时不可否认的是民意也有理性的一面，实际上任何司法理性都必须符合常识、常情和常理，民意反映了这些的理性认识，作为大众话语的民意实际可以看到很多作为代表精英话语的司法中的不足。在一般情况下，犯罪行为的社会危害性越大，民意反映也就越强烈，要求司法机关作出符合公众判决预期的判决结果的呼声也就越高，如震惊全国的辽宁省“刘涌案件”其实就是民意理性的反应。
理性司法中的民意认识，一个理性化的司法运作如何对待民意问题的确是一个很难肯定也很难否定的问题，毕竟两个方面都有其合理性的一面，笔者以为在一个法治的社会中，当法律制定以后就必须严格的按照法律判案定罪量刑，法官首要考虑的不应当是如何向社会交待，向民意交待，而是如何向法律交待，毕竟在法治的王国里，法律才是国王。如果说民意反映了反映了社会大众话语和心理，他只代表的是一种“情之理”，是一种感性判断和道德思维，法官依据法律和事实做出的判决，代表的是一种“法之理”，是一种理性的判断和法律思维。当然情与法是可以相容的，法律思维也不能够完全排除感情因素，精英话语也不能完全代表大众话语，所以，民意在司法中可以作为法官判案的考量因素，只作用也仅具有辅助性，定罪量刑的主要根据还在于法律的规定。同时，这种民意肯定要有限制，只限于理性的民意，实际存在的民意，对于现在社会中所谓的“复制世界”中的民意和“熟人社会中的”民意还是要加以界定与区分的，这就要求司法中要确立理性的民意观，加强新闻媒体的监督作用，正确的引导民众情绪，使民意成为对犯罪行为与司法行为和判决结果的理智、公正的评价，和反映基础上的情感表达。卢梭认为：“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归”，但他也承认“并不能由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性。”民意有其正当性，但如果过度考虑就会变成一种多数人对少数人的暴力。所以理性的司法考量的民意是一个在法律适用中“考量度”的限制而不是该不该考虑的问题。
李茂久：湖南九子龙律师事务所律师，湖南科技学院人文学院副院长，贵州民族大学法治与社会发展研究中心研究员
对民意在刑事司法中的不同看法：对于在刑事司法中是否考虑民意一直存在两个不同的观点：一个是否定民意作为司法中定罪量刑的依据，即在刑事司法中司法要独立于民意不能考虑民意问题，其主要的理由有：首先，考虑民意（愤）就是不仅要犯罪人对自己的犯罪行为本身承担刑事责任,而且还要犯罪人对自己行为以外的情况或事实—“民愤”的大小承担刑事责任，将“民愤”作为加重犯罪人的刑罚的重要依据,必然会造成罪刑不相适应,[1]有悖于我国刑罚的目的,是典型的功利主义威慑论的表现。其次，作为刑罚权主体的国家,对犯罪人是否适用刑罚,以及适用何种严厉程度的刑罚既不取决于犯罪者的意志,也不取决于被害人和被害人亲属的意志(自诉案件除外)以及其他社会成员的意志和观点。再次，考察社会危害性的大小，只能从犯罪事实本身作为基础和出发点，因为我们这里所说的社会危害性及其程度,只是客观犯罪事实本身所固有的，所反映的社会危害性及其程度,而不是指(也不能包括)犯罪事实以外的情况，如“民意的大小”。第二个观点是肯定民意可以作为刑事司法中考量的因素，其主要理由有：首先，民意或者说民愤的大小，体现着犯罪对人们既存价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化，又反映了人们对犯罪的否定评价的严厉性程度,内含着人们要求处罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度。 其次，将民愤作为量刑的依据之一,并不违背罪刑相适应原则,民愤反映了刑罚预防目的中威慑性的必然性,是作为威慑的根据而存在的“罪刑相适应并不能简单地理解为重罪重判、轻罪轻判，而且还要联系到人们对这一行为本身的评价与反应,而民意正是这种评价与反应之一，如果脱离社会对犯罪行为的评价与反应,机械地追求罪与刑之间的均衡,那只能是一种法律形式主义。再次，民愤作为量刑依据之一，与审判机关依法独立行使审判权的原则也不存在对立，在我们国家,国家意志是由人民意志上升而来的，对一些动机恶劣、手段残忍、危害重大的犯罪,人民群众会感到对犯罪人“不杀不足以平民愤“，在这样的情况下,国家司法机关只有对犯罪人处以严厉的刑罚,才能满足人民群众正义观念的要求,也只有邪恶的犯罪行为受到否定和惩罚之后,被损害了的社会主义正义观念才能得以伸张。最后，民愤代表着社会公众以公序良俗为依据—以善恶评价为中心的一种道德判断,它彰显着一种大众情绪,一种“民意”或曰“情理”，就刑事领域而言,民愤大者,社会危害性必然大,而社会危害性大,一般在刑事立法上就已经作了否定的谴责和评价。所以,法官遵循罪刑法定的裁判结果应该与社会公众基于公序良俗的合理预期是一致的，吻合的。
对民意的理性认识—民意的感性与理性，从一定程度说，民意是社会公众基于公序良俗所做出的价值判断和善恶评价，体现了惩恶扬善的实质正义，但是民意很大程度是受到新闻媒体的影响，首先要通过媒体获取材料，这种材料的很多都是“媒体依据一定的价值观、政治的或商业的意图所做的加工和制作”，同时，司法本身来讲其涉及的问题都具有专业性和知识性，而简单的通过大众一定的道德标准的主观评价而产生的一定的情绪化的色彩，在本质上还是感性的.但同时不可否认的是民意也有理性的一面，实际上任何司法理性都必须符合常识、常情和常理，民意反映了这些的理性认识，作为大众话语的民意实际可以看到很多作为代表精英话语的司法中的不足。在一般情况下，犯罪行为的社会危害性越大，民意反映也就越强烈，要求司法机关作出符合公众判决预期的判决结果的呼声也就越高，如震惊全国的辽宁省“刘涌案件”其实就是民意理性的反应。
理性司法中的民意认识，一个理性化的司法运作如何对待民意问题的确是一个很难肯定也很难否定的问题，毕竟两个方面都有其合理性的一面，笔者以为在一个法治的社会中，当法律制定以后就必须严格的按照法律判案定罪量刑，法官首要考虑的不应当是如何向社会交待，向民意交待，而是如何向法律交待，毕竟在法治的王国里，法律才是国王。如果说民意反映了反映了社会大众话语和心理，他只代表的是一种“情之理”，是一种感性判断和道德思维，法官依据法律和事实做出的判决，代表的是一种“法之理”，是一种理性的判断和法律思维。当然情与法是可以相容的，法律思维也不能够完全排除感情因素，精英话语也不能完全代表大众话语，所以，民意在司法中可以作为法官判案的考量因素，只作用也仅具有辅助性，定罪量刑的主要根据还在于法律的规定。同时，这种民意肯定要有限制，只限于理性的民意，实际存在的民意，对于现在社会中所谓的“复制世界”中的民意和“熟人社会中的”民意还是要加以界定与区分的，这就要求司法中要确立理性的民意观，加强新闻媒体的监督作用，正确的引导民众情绪，使民意成为对犯罪行为与司法行为和判决结果的理智、公正的评价，和反映基础上的情感表达。卢梭认为：“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归”，但他也承认“并不能由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性。”民意有其正当性，但如果过度考虑就会变成一种多数人对少数人的暴力。所以理性的司法考量的民意是一个在法律适用中“考量度”的限制而不是该不该考虑的问题。
李茂久：湖南九子龙律师事务所律师，湖南科技学院人文学院副院长，贵州民族大学法治与社会发展研究中心研究员
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