律师随笔
以旷工为由违法解除劳动合同—代理词
作者：孙心远 律师 时间：2011年09月18日
尊敬的审判员：
依照法律规定，受原告的委托和某律师事务所的指派，我担任原告XXX的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。
开庭前，我听取了原告的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：
第一、原告提供的病假申请材料合法有效，原告不存在连续旷工三天以上的行为
在医院开具2008年7月10日至7月16日期间休假证明的情况下，原告依法享受病假，被告称原告在此期间旷工没有任何的事实和法律依据
1、被告辩称，原告提供的病历没有医生的签字，处方笺没有医院盖章，对原告提供的门诊病历和处方笺的真实性不予认可，被告的陈述没有任何事实依据
原告提供的病历明确记载主治医生XXX的诊断结论：应激障碍，病休一周。病历为XXX医生亲笔书写，第一页底部有XXX的亲笔签名。处方笺清楚载明：开方医生（签字），没有要求加盖医院的盖章。同时，原告提供的加盖医院印章的收据记载的内容与原告的病例和处方笺完全吻合。
原告提供的病假材料，有国家正规医院的盖章和医生的签字，如果被告对其真实性不予认可，可以申请司法鉴定。如果被告不认可其真实性，也不申请司法鉴定，应自行承担举证不能的责任。
2、原告已经向被告提供了休假证明原件，被告称没有收到休假证明，却没有对原告2008年7月的旷工进行考勤扣款，被告的陈述明显不符合社会常理
依据双方共同认可的工资条（原告提供的证据8），2008年3月、2008年8月和2008年10月的请假扣款分别为42元、264元和470元，上述事实说明被告公司对于员工的请假和旷工是进行扣款的。
而原告2008年7月的工资条显示该月的请假扣款为0，被告在劳动仲裁时提供的答辩书也承认，2008年7月（误写为2008年6月）仅扣除原告6天相关福利180元。
被告一方面称没有收到原告的休假证明，一方面又没有按照旷工对原告进行扣款，被告的陈述显然不符合社会常理。
第二、被告公司的考勤管理规定没有向原告公示，不具有法律效力
被告主张，《考勤管理办法》原告在仲裁时已经认可知悉该制度，且公司已经开会告知，属于人人皆知的制度，被告的陈述没有任何的法律依据。
1、《人力资源管理规定》被告没有向原告交付
《劳动合同书》是被告提供的格式条款，《劳动合同书》中的手写条款并非针对原告拟定的。《劳动合同书》第十四条清楚载明原告享有保密津贴，被告认为原告不属于保密人员，不享受保密津贴，从被告的陈述可以看出，《劳动合同书》的条款并非针对原告拟定的。因此，除非被告拿出双方签字认可的《人力资源管理规定》，被告无法证明《人力资源管理规定》已经向原告交付。
被告向法庭提交了原告签字的《岗位说明书》，而被告向法庭提交的《人力资源管理规定》却没有原告的签字，上述事实说明被告提供的《人力资源管理规定》并非劳动合同的附件，没有任何的法律效力。
2、被告提交的《人力资源管理规定》并非被告公司的规章制度，而是“XX导航通信技术有限公司”的规章制度
原告的用人单位是北京XX通信技术有限责任公司，而被告向法庭提交的《人力资源管理规定》是XX导航通信技术有限公司的规章制度。被告以第三方公司的规章制度为依据解除劳动合同，没有任何的事实和法律依据。
被告为了证明其解除劳动合同的合法性，还提供了第三方公司XX导航通信技术有限公司工会的《会议纪要》。被告公司管理混乱，随意解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的法律责任。
3、《考勤管理办法》是原告入职后制定的，被告没有向原告公示该制度
原告和被告签订劳动合同的时间为2008年2月1日，《考勤管理办法》的制定时间为2008年5月12日。被告在制定该《考勤管理办法》后，没有向原告公示该制度。
被告公司的规章制度没有向原告公示，被告不能以该制度的规定单方解除劳动合同。
第三、原告有权要求继续履行劳动合同
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
虽然被告支付了违法解除劳动合同的赔偿金，但原告有权要求继续履行劳动合同。
以上代理意见，请法庭考虑。
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