律师随笔
房地产合作开发的法律风险防范
作者：孙心远 律师 时间：2013年10月07日
房地产在法律上也称为不动产，是由房产与地产有机结合后形成的一种新的财产形态。地产是房产的基础，房产是地产的目标和用途，两者是不可分的。对于房地产开发而言，需要具备开发用地、建设资金、开发资质等基本要素，缺少了任何一个基本要素，房地产开发都无从谈起。在实际开发经营中，开发建设单位往往不能同时具备这些基本要素，于是，房地产合作开发应运而生。这种开发方式推动了资金和土地的有机结合，盘活了诸多房地产开发项目，促进了房地产市场的繁荣与发展。
房地产合作开发的性质及特征
房地产合作开发是指具有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的合作建房行为，是一种房地产开发的联合经营行为。《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”该条为房地产合作开发的法律依据。根据房地产合作开发的实质内容，我们可以清楚地看出房地产合作开发的法律性质属于《民法通则》所规定的联营。但是，房地产合作开发这种联营又有很多自身的特点。
根据《民法通则》第三章第四节关于联营的规定，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的规定，联营主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，此外，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。由此可见，法律中对上述联营主体的身份并未做其他限制性的规定。但是，房地产合作开发行为属于房地产开发经营行为。所以，在房地产合作开发合同中，当事人中必须有一方为房地产开发企业，即合作一方必须具备房地产开发经营资质。这是房地产合作开发这种联营形式在主体上的特点。
一般而言，房地产开发经营需要的投资数额非常大，开发建设的环节复杂且开发周期也比较大，客观上要求进入该领域的房地产开发企业必须具有相应的经济实力和开发能力。国家建设部发布的《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业的资质等级分为四个级别。其中，对最低的四级资质等企业的要求条件为注册资本不低于100万元、从事房地产开发经营1年以上、从未发生过重大工程质量事故等7项条件。而对一级资质等级的房地产开发企业的要求就更高：须满足注册资本不低于5000万元、从事房地产开发经营5年以上、连续5年建筑工程质量合格率达100%等9项条件。由此可以看出，为了适应房地产开发经营的客观需要，确保房地产市场的正常秩序，有关部门对房地产开发企业的注册成立及资质审批都设立了较高的“门槛”。
房地产合作开发合同的内容是关于合作各方开发建房的一系列权利义务的约定，合同的目的是通过合作建房来获得利润。合作开发经营的实质内容决定了在履行合同过程中必然涉及到的规划许可、建设施工许可及商品房销售等一系列问题均需获得政府有关主管部门的许可或批准。行政干预性较强，是房地产合作开发这种联营的又一个特征。
此外，房地产合作开发合同的履行过程中不仅在每个阶段都有相应政府部门的直接管理和干预，同时还有开发主体以外的其他单位的参与，比如设计单位，施工单位、监理单位、劳务分包单位、材料供应单位等等。
房地产合作开发的方式
房地产合作开发常见的方式有两种，即非法人型合作开发和法人型合作开发。
《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”根据本条规定，联营可以不组成新的法人，采用这种形式进行房地产合作开发即是非法人型合作开发。在这种情况下，合作各方一般都采取成立项目经理部、设立项目共管账户等方式进行合作开发经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。实践中，因为采用这种合作开发的方式不用组建新的企业法人，比较简便灵活，故非法人型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。 《民法通则》第51条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”根据本条规定，房地产合作开发各方以组建新的法人，即成立项目公司的方式进行开发经营的就是法人型合作开发。在成立项目公司情况下，房地产合作开发各方即成为项目公司的股东，合作开发各方之间的权利义务不再由合作协议来规范，而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以协议约定的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。以成立项目公司的方式进行合作开发，符合现代企业制度的要求，是值得推广的运作模式。
签订和履行房地产合作开发合同应注意的法律问题
房地产合作开发合同内容繁杂，标的巨大，履行期限长，容易引发纠纷。因此，签订房地产合作开发合同一定要谨慎、规范。实践中，在合作开发中常见的一些问题值得注意。
1.合同不要约定保底条款。联营合同的各方应当共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。但有很多合作开发合同却约定：不论项目是否赢利，联营的其中一方均要收回投资或收取固定的利润。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同中的“保底条款”，这种条款违背了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营或联营体债权人的合法权益，应认定为无效。
2.加强和完善对“共管账户”的管理措施。在非法人型合作开发合同履行中，为办理合作开发项目的转账结算、投资资金使用资金收付活动，合作各方常常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。在实践中，因“共管账户”的管理不规范而产生纠纷的例子很多。有的合作方疏于对“共管账户”的监督管理，“共管账户”完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益，需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管，而应由各方分别管理，这样有利于合作各方相互制约和监督。
3.不能借合作开发之名，行借贷之实。例如，房地产合作开发合同中的投资方与土地方约定：投资方仅提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还出资方的本金及利息。根据国家有关法律和中国人民银行发布的《贷款通则》的规定，企业之间相互借贷资金收取利息，是被禁止的。因此，以合作开发为名，而行借贷之实，也是无效合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，出借方只可收回本金，对已取得或约定取得的利息应予收缴，对借款方则应处以相当于银行的利息的罚款。对此，房地产合作开发各方在签订合同时，须加以注意。
4.设定明确具体的违约责任条款以及解除合作开发合同的条件。实践中，有的合作开发项目因投资方的资金不到位而停工甚至成为“烂尾楼”，而土地方已经提供土地，土地方再想另寻他人合作开发面临着许多实际障碍。由于违约责任条款以及解除合作开发合同的条件约定得不明确，使土地方在追究出资方的违约责任及解除合作开发合同时面临诸多困难。
5.及时办理项目建设开发的各项手续，确保项目的合法性。一个合作开发项目的完成，涉及到立项、规划、拆迁、开工、销售、验收等多个环节，每一个环节都要经过政府主管部门的批准或许可，并取得相应的批文或许可证书。上述任何一个环节出现问题，都可能导致合作开发不能顺利进行。实践中，有的合作开发是在手续不齐全的情况下盲目开工建设的，由于无法顺利获得政府主管部门的批复许可，属于违规建设开发，造成有的合作开发合同被法院依法认定为无效，有些合作方为此付出了惨痛的代价。因此，一方面，合作开发的各方必须高度重视项目开发建设的各种手续的报批工作，确保合作项目的合法性，另一方面，合作协议中还要明确约定项目开发建设的各种手续报批工作由哪个合作方具体负责办理，以便在发生纠纷时能够分清责任。
6.注意对合作方的资信调查。由于房地产开发项目投资大、周期长，稍有不慎就可能导致开发建设不能正常进行，造成巨额经济损失。合作各方均应对合作他方的资格、资信有充分的了解，应调查他方在主体上是否具备法律规定的条件或履约能力，特别是应重视对于以投资方身份参加合作开发的联营一方的资信调查，调查必须全面、认真、细致，既要了解对方的注册资金和融资能力，还要了解对方的经营管理水平及诚信情况。曾经有这样一个案例，在房地产合作开发合同履行过程中，投资方出现资金不到位的情况，造成累计停工400多天，给土地方造成了严重的经济损失。在诉中，经律师调查了解才知道，这个投资方没有任何资金实力，只是在合作初期靠借来的500万元资金投入项目，其寄希望于施工单位能够垫资施工，然后靠预售房屋来实现资金周转，可是，因施工单位后来无力继续垫资，投资方也未能通过预售房屋融资，最终导致项目开发停滞，合同目的不能实现。由此可见，签约前进行资信调查非常重要。
一个房地产合作开发项目自立项开始，直至开发完成，期间必须面临许多复杂的情况和法律问题。为减少纠纷，降低风险，顺利地实现合同目的，就必须首先弄清楚合作开发的法律性质、方式和应注意的法律问题。
房地产合作开发的性质及特征
房地产合作开发是指具有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的合作建房行为，是一种房地产开发的联合经营行为。《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”该条为房地产合作开发的法律依据。根据房地产合作开发的实质内容，我们可以清楚地看出房地产合作开发的法律性质属于《民法通则》所规定的联营。但是，房地产合作开发这种联营又有很多自身的特点。
根据《民法通则》第三章第四节关于联营的规定，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的规定，联营主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，此外，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。由此可见，法律中对上述联营主体的身份并未做其他限制性的规定。但是，房地产合作开发行为属于房地产开发经营行为。所以，在房地产合作开发合同中，当事人中必须有一方为房地产开发企业，即合作一方必须具备房地产开发经营资质。这是房地产合作开发这种联营形式在主体上的特点。
一般而言，房地产开发经营需要的投资数额非常大，开发建设的环节复杂且开发周期也比较大，客观上要求进入该领域的房地产开发企业必须具有相应的经济实力和开发能力。国家建设部发布的《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业的资质等级分为四个级别。其中，对最低的四级资质等企业的要求条件为注册资本不低于100万元、从事房地产开发经营1年以上、从未发生过重大工程质量事故等7项条件。而对一级资质等级的房地产开发企业的要求就更高：须满足注册资本不低于5000万元、从事房地产开发经营5年以上、连续5年建筑工程质量合格率达100%等9项条件。由此可以看出，为了适应房地产开发经营的客观需要，确保房地产市场的正常秩序，有关部门对房地产开发企业的注册成立及资质审批都设立了较高的“门槛”。
房地产合作开发合同的内容是关于合作各方开发建房的一系列权利义务的约定，合同的目的是通过合作建房来获得利润。合作开发经营的实质内容决定了在履行合同过程中必然涉及到的规划许可、建设施工许可及商品房销售等一系列问题均需获得政府有关主管部门的许可或批准。行政干预性较强，是房地产合作开发这种联营的又一个特征。
此外，房地产合作开发合同的履行过程中不仅在每个阶段都有相应政府部门的直接管理和干预，同时还有开发主体以外的其他单位的参与，比如设计单位，施工单位、监理单位、劳务分包单位、材料供应单位等等。
房地产合作开发的方式
房地产合作开发常见的方式有两种，即非法人型合作开发和法人型合作开发。
《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”根据本条规定，联营可以不组成新的法人，采用这种形式进行房地产合作开发即是非法人型合作开发。在这种情况下，合作各方一般都采取成立项目经理部、设立项目共管账户等方式进行合作开发经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。实践中，因为采用这种合作开发的方式不用组建新的企业法人，比较简便灵活，故非法人型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。 《民法通则》第51条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”根据本条规定，房地产合作开发各方以组建新的法人，即成立项目公司的方式进行开发经营的就是法人型合作开发。在成立项目公司情况下，房地产合作开发各方即成为项目公司的股东，合作开发各方之间的权利义务不再由合作协议来规范，而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以协议约定的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。以成立项目公司的方式进行合作开发，符合现代企业制度的要求，是值得推广的运作模式。
签订和履行房地产合作开发合同应注意的法律问题
房地产合作开发合同内容繁杂，标的巨大，履行期限长，容易引发纠纷。因此，签订房地产合作开发合同一定要谨慎、规范。实践中，在合作开发中常见的一些问题值得注意。
1.合同不要约定保底条款。联营合同的各方应当共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。但有很多合作开发合同却约定：不论项目是否赢利，联营的其中一方均要收回投资或收取固定的利润。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同中的“保底条款”，这种条款违背了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营或联营体债权人的合法权益，应认定为无效。
2.加强和完善对“共管账户”的管理措施。在非法人型合作开发合同履行中，为办理合作开发项目的转账结算、投资资金使用资金收付活动，合作各方常常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。在实践中，因“共管账户”的管理不规范而产生纠纷的例子很多。有的合作方疏于对“共管账户”的监督管理，“共管账户”完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益，需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管，而应由各方分别管理，这样有利于合作各方相互制约和监督。
3.不能借合作开发之名，行借贷之实。例如，房地产合作开发合同中的投资方与土地方约定：投资方仅提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还出资方的本金及利息。根据国家有关法律和中国人民银行发布的《贷款通则》的规定，企业之间相互借贷资金收取利息，是被禁止的。因此，以合作开发为名，而行借贷之实，也是无效合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，出借方只可收回本金，对已取得或约定取得的利息应予收缴，对借款方则应处以相当于银行的利息的罚款。对此，房地产合作开发各方在签订合同时，须加以注意。
4.设定明确具体的违约责任条款以及解除合作开发合同的条件。实践中，有的合作开发项目因投资方的资金不到位而停工甚至成为“烂尾楼”，而土地方已经提供土地，土地方再想另寻他人合作开发面临着许多实际障碍。由于违约责任条款以及解除合作开发合同的条件约定得不明确，使土地方在追究出资方的违约责任及解除合作开发合同时面临诸多困难。
5.及时办理项目建设开发的各项手续，确保项目的合法性。一个合作开发项目的完成，涉及到立项、规划、拆迁、开工、销售、验收等多个环节，每一个环节都要经过政府主管部门的批准或许可，并取得相应的批文或许可证书。上述任何一个环节出现问题，都可能导致合作开发不能顺利进行。实践中，有的合作开发是在手续不齐全的情况下盲目开工建设的，由于无法顺利获得政府主管部门的批复许可，属于违规建设开发，造成有的合作开发合同被法院依法认定为无效，有些合作方为此付出了惨痛的代价。因此，一方面，合作开发的各方必须高度重视项目开发建设的各种手续的报批工作，确保合作项目的合法性，另一方面，合作协议中还要明确约定项目开发建设的各种手续报批工作由哪个合作方具体负责办理，以便在发生纠纷时能够分清责任。
6.注意对合作方的资信调查。由于房地产开发项目投资大、周期长，稍有不慎就可能导致开发建设不能正常进行，造成巨额经济损失。合作各方均应对合作他方的资格、资信有充分的了解，应调查他方在主体上是否具备法律规定的条件或履约能力，特别是应重视对于以投资方身份参加合作开发的联营一方的资信调查，调查必须全面、认真、细致，既要了解对方的注册资金和融资能力，还要了解对方的经营管理水平及诚信情况。曾经有这样一个案例，在房地产合作开发合同履行过程中，投资方出现资金不到位的情况，造成累计停工400多天，给土地方造成了严重的经济损失。在诉中，经律师调查了解才知道，这个投资方没有任何资金实力，只是在合作初期靠借来的500万元资金投入项目，其寄希望于施工单位能够垫资施工，然后靠预售房屋来实现资金周转，可是，因施工单位后来无力继续垫资，投资方也未能通过预售房屋融资，最终导致项目开发停滞，合同目的不能实现。由此可见，签约前进行资信调查非常重要。
一个房地产合作开发项目自立项开始，直至开发完成，期间必须面临许多复杂的情况和法律问题。为减少纠纷，降低风险，顺利地实现合同目的，就必须首先弄清楚合作开发的法律性质、方式和应注意的法律问题。
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孙心远律师
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