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律师随笔

试用期公司也应当为员工缴纳社保
作者:孙心远 律师  时间:2013年10月18日
试用期属于劳动关系的存续期间,包括在劳动合同期限中。因此,用人单位在员工试用期内也应当为其参加社保。   最近,李小姐因单位没有为其缴纳社保而与单位发生了纠纷。2007年1月,李小姐与单位签定了3年的劳动合同,试用期为3个月。2009年4月1日,李小姐在社保中心查询缴纳记录时,发现单位未缴纳试用期(2007年1月-3月)的社保。根据合同上的有关约定,2009年4月10日李小姐向单位提出补交的要求,遭到拒绝。于是当天李小姐向单位寄出“解除劳动合同通知书”。同时,李小姐申请仲裁,要求单位支付经济补偿以及补交社保。经过仲裁审理,最终仲裁支持了李小姐的诉讼申请。
  在司法实践中,各个区仲裁或法院的处理并不一致,有的认为如果离职只有2年时效,有的认为如果离职只有1年时效而如果没有离职就不受时效限制。部分法院认为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务并不因时效已过而消灭。《劳动争议调解仲裁法》规定,当事人应当自劳动争议发生之日起1年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请,这就是劳动争议的时效规定。劳动部关于《劳动法》若干条文的说明第八十二条规定:本条中的“劳动争议发生之日”指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。
  《劳动保障监察条例》第20条规定:“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限,自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生日起计算;违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算。”
  本案中,李小姐于2009年4月10日要求单位缴纳2007年1月-3月的社保,是否超过时效?如果企业的侵权行为是持续的,职工可随时寻求劳动监察保护,且不受追溯时效限制。
  对于缴纳保险是否过了时效,仲裁认为既然缴纳保险是公司的法定义务,
  根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同,用人单位并且需向劳动者支付经济补偿金。这里需要探讨的一个问题就是员工可以随时解除劳动合同的条件是针对 “正在发生的违法(或侵权)行为”还是可以针对以往发生的违法(或侵权)行为?李小姐可否以单位未依法缴纳社保为由解除劳动合同并请求支付经济补偿金?
  将“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”限定为“正在发生的侵权行为”没有法律依据:由于《劳动合同法》并未对该种情况下劳动者随时解除合同做出特别规定或限制规定,且法律、法规以及部委规章均没有对此问题有限制性规定,并且用人单位在劳动者主张权利时予以拒绝,在明示拒绝时实际上该“休眠”一年的违法行为又转化为“正在发生的违法行为”了,劳动者依据“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定解除劳动合同,符合法规规定。