律师随笔
“假一赔十”不可空言
作者：孙心远 律师 时间：2013年11月09日
被告包中鹏系张家湾精古隆红木家具厂业主。2004年11月27日，原告单学泽与包中鹏签订了家具买卖合同，合同约定，单学泽购买包中鹏生产的材质为红酸枝木质家具共计21件（含沙发、茶几、床、床头柜、餐桌、餐椅、衣柜、梳妆台、梳妆凳），家具价值73500元。双方在合同违约责任中约定：家具材质为红酸枝，真材实料，假一罚十。2004年11月30日，包中鹏将上述家具送至单学泽家中并向买方出具了73500元的发票。单学泽在使用该家具时对家具材质产生了怀疑，逐于2005年4月1日将所购买家具中的一件餐椅，送至市家具质量监督检验站进行材质种类的鉴定，鉴定结论为，“该家具不符合红酸枝木类必备条件”。单学泽以此鉴定结论为依据将包中鹏诉至法院，要求包中鹏按合同约定“假一罚十”的承诺赔偿其735 000元。诉讼中，经双方当事人同意，原审法院委托北京市家具质量监督检验站对其余20件家具进行了材质鉴定，鉴定部门依据国家质量技术监督局发布的《中华人民共和国国家标准（红木）》对送检家具进行了鉴定，检验结果为：所检20件产品的用材均不能称为全红酸枝木（非红酸枝材质主要存在于边材）。审理中，包中鹏辩称单学泽在购买家具时，自己已明确告知了单学泽该家具的材质中有一部分不是红酸枝，是有其它辅材的，对此包中鹏未能举证，单学泽亦不认可。另查，包中鹏虽否认送检家具是其出售的产品，但亦未能提供证据，包中鹏在发表质证及辩论意见时均作了自制产品的陈述。
判决书节录
北京市朝阳区人民法院作出了（2005）朝民初字第12129号民事判决，认为：单学泽与包中鹏签定的家具买卖合同系双方真实意思表示，其“假一罚十”的约定并不侵害社会和他人的利益，亦不违反法律的强制性规定，因此而发生的权利义务关系应受法律的保护。包中鹏销售给单学泽的全部家具均不符合双方签订合同中关于“家具材质为红酸枝，真材实料”的约定，包中鹏在合同中作出“假一罚十”的承诺，是对自己设定的义务，使合同的相对方取得“假一罚十” 的权利。根据我国合同法有关诚实信用原则的规定，包中鹏应当向单学泽履行赔偿的义务。鉴于包中鹏销售的家具，非红酸枝材质主要存在于边材，根据其违约情节及程度，法院将酌情判定包中鹏的赔偿数额。因包中鹏的抗辩没有事实及法律依据，且未能提供相关证据，故对其辩解法院不予采信。
据此，原审法院于2006年12月判决：一、包中鹏于判决生效后十五日内给付单学泽违约金三十六万七千五百元；二、驳回单学泽其他诉讼请求。
2007年3月23日，北京市第二中级人民法院作出了终审判决。法院认为，包中鹏销售给单学泽的全部家具的主体用料系红酸枝木，存在的非红酸枝材质主要用于边材的违约情节，包中鹏应该承担一定的违约责任。另外，包中鹏与单学泽约定的 “假一罚十”条款的“假一”前提不完善，原审法院根据本案的实际情况及程度，酌情判定包中鹏承担相应的违约数额是适当的，本院应予维持。
法理分析：我为什么坚决反对法院的上述判决？
本案实际上主要涉及两个核心问题：
第一个问题是，合同中约定的材质是红酸枝木，但家具厂依据所谓的“行业惯例”在出售的家具的边材处使用了非红酸枝材质的行为是否构成违约？是否可依此认定为假货？
第二个问题是，厂商和消费者在合同中关于“假一赔十”的约定是否具有法律效力？该约款与消法49条、合同法第114条的规定如何协调适用？
首先，关于假货、违约、行业惯例和惩罚性赔偿等问题在本案中的体现和适用。
对于本案所涉标的是否属于假货的问题，二审法院认为，“‘假一’前提不完善”，实际上是一种模糊化的认定，并没有明确案件所涉及到的家具是否属于“假货”。如果按照法院的逻辑加以推演，既然“假一”前提不完善，“罚十”当然就毫无根据可言。
而从案件的具体情况来看，既然原被告在合同中约定“家具材质为红酸枝，真材实料”，那么就应该认为家具材质全部为“红酸枝”，如果边料为非红酸枝材质，应该告知消费者。尽管被告声称，边料用非红酸枝材料作边材是行业惯例，但是，任何行业惯例都只是一种习惯，习惯并不能当然成为我国的法律渊源，任何未经国家认可赋予法律效力的习惯均没有法律约束力。行业惯例或许可以约束本行业的商家或经营者的行为，但对于处于本行业之外的消费者群体来说，显然并不适用。当然，从本质上来说，行业惯例对于社会大众之所以不直接具有法律之效力，还在于现实中的许多行业惯例有明显违背社会公平和自然正义之缺陷。比方说，餐饮行业就存在“禁止顾客自带酒水”这样一种行业惯例，但该规定在社会上却遭到了消费者协会和社会大众的一致抵制，并被某些省市以法律法规的形式确认为无效。从这一点我们也可以看出行业惯例对消费者并不一定产生法律效力。
因此，根据本案所查证的事实来看，被告的行为确实构成了违约，但从违约的性质来看，却也只是构成轻微违约。对于轻微违约的救济，通常来说是根据《合同法》第111条的规定，采取修理、重做、更换、减少价款和酬金等违约救济方式。而关于此种违约的最为严苛的救济方式也不过是《消费者保护法》第49条所规定的惩罚性赔偿，即双倍赔偿。审理法院判决被告包中鹏给付原告单学泽违约金三十六万七千五百元，其赔偿额已经远远超过了买卖家具总价值73500元的两倍的价值，即使是构成违约行为中最为严重的根本违约或适用最为严格的惩罚性赔偿方式，也不应该做出这么高数额的判罚。两审法院的判决的确有许多值得商榷和反思的地方，至少在违约行为及其相应责任的分类、违约金的性质等诸多方面，审理法院存在认识不清和法律适用不当的情形。
其次，关于司法实践中的两种不同处理思路及其主要分歧的问题。
对于本案中所谓的“假一赔十”条款的效力，司法实践中存在两种截然不同的处理思路。
一种观点认为，应当认定“假一罚十”的法律性质为“经营者邀请消费者共同约定的一种违约金的支付办法”，但“属于显失公平的民事法律行为”，进而得出“假一罚十”由于不符合合同法第114条关于约定违约金的规定（约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少），是“可以要求人民法院予以变更的”，因为显失公平是属于“可撤销或可变更的民事行为和合同条款”。
判决书节录
北京市朝阳区人民法院作出了（2005）朝民初字第12129号民事判决，认为：单学泽与包中鹏签定的家具买卖合同系双方真实意思表示，其“假一罚十”的约定并不侵害社会和他人的利益，亦不违反法律的强制性规定，因此而发生的权利义务关系应受法律的保护。包中鹏销售给单学泽的全部家具均不符合双方签订合同中关于“家具材质为红酸枝，真材实料”的约定，包中鹏在合同中作出“假一罚十”的承诺，是对自己设定的义务，使合同的相对方取得“假一罚十” 的权利。根据我国合同法有关诚实信用原则的规定，包中鹏应当向单学泽履行赔偿的义务。鉴于包中鹏销售的家具，非红酸枝材质主要存在于边材，根据其违约情节及程度，法院将酌情判定包中鹏的赔偿数额。因包中鹏的抗辩没有事实及法律依据，且未能提供相关证据，故对其辩解法院不予采信。
据此，原审法院于2006年12月判决：一、包中鹏于判决生效后十五日内给付单学泽违约金三十六万七千五百元；二、驳回单学泽其他诉讼请求。
2007年3月23日，北京市第二中级人民法院作出了终审判决。法院认为，包中鹏销售给单学泽的全部家具的主体用料系红酸枝木，存在的非红酸枝材质主要用于边材的违约情节，包中鹏应该承担一定的违约责任。另外，包中鹏与单学泽约定的 “假一罚十”条款的“假一”前提不完善，原审法院根据本案的实际情况及程度，酌情判定包中鹏承担相应的违约数额是适当的，本院应予维持。
法理分析：我为什么坚决反对法院的上述判决？
本案实际上主要涉及两个核心问题：
第一个问题是，合同中约定的材质是红酸枝木，但家具厂依据所谓的“行业惯例”在出售的家具的边材处使用了非红酸枝材质的行为是否构成违约？是否可依此认定为假货？
第二个问题是，厂商和消费者在合同中关于“假一赔十”的约定是否具有法律效力？该约款与消法49条、合同法第114条的规定如何协调适用？
首先，关于假货、违约、行业惯例和惩罚性赔偿等问题在本案中的体现和适用。
对于本案所涉标的是否属于假货的问题，二审法院认为，“‘假一’前提不完善”，实际上是一种模糊化的认定，并没有明确案件所涉及到的家具是否属于“假货”。如果按照法院的逻辑加以推演，既然“假一”前提不完善，“罚十”当然就毫无根据可言。
而从案件的具体情况来看，既然原被告在合同中约定“家具材质为红酸枝，真材实料”，那么就应该认为家具材质全部为“红酸枝”，如果边料为非红酸枝材质，应该告知消费者。尽管被告声称，边料用非红酸枝材料作边材是行业惯例，但是，任何行业惯例都只是一种习惯，习惯并不能当然成为我国的法律渊源，任何未经国家认可赋予法律效力的习惯均没有法律约束力。行业惯例或许可以约束本行业的商家或经营者的行为，但对于处于本行业之外的消费者群体来说，显然并不适用。当然，从本质上来说，行业惯例对于社会大众之所以不直接具有法律之效力，还在于现实中的许多行业惯例有明显违背社会公平和自然正义之缺陷。比方说，餐饮行业就存在“禁止顾客自带酒水”这样一种行业惯例，但该规定在社会上却遭到了消费者协会和社会大众的一致抵制，并被某些省市以法律法规的形式确认为无效。从这一点我们也可以看出行业惯例对消费者并不一定产生法律效力。
因此，根据本案所查证的事实来看，被告的行为确实构成了违约，但从违约的性质来看，却也只是构成轻微违约。对于轻微违约的救济，通常来说是根据《合同法》第111条的规定，采取修理、重做、更换、减少价款和酬金等违约救济方式。而关于此种违约的最为严苛的救济方式也不过是《消费者保护法》第49条所规定的惩罚性赔偿，即双倍赔偿。审理法院判决被告包中鹏给付原告单学泽违约金三十六万七千五百元，其赔偿额已经远远超过了买卖家具总价值73500元的两倍的价值，即使是构成违约行为中最为严重的根本违约或适用最为严格的惩罚性赔偿方式，也不应该做出这么高数额的判罚。两审法院的判决的确有许多值得商榷和反思的地方，至少在违约行为及其相应责任的分类、违约金的性质等诸多方面，审理法院存在认识不清和法律适用不当的情形。
其次，关于司法实践中的两种不同处理思路及其主要分歧的问题。
对于本案中所谓的“假一赔十”条款的效力，司法实践中存在两种截然不同的处理思路。
一种观点认为，应当认定“假一罚十”的法律性质为“经营者邀请消费者共同约定的一种违约金的支付办法”，但“属于显失公平的民事法律行为”，进而得出“假一罚十”由于不符合合同法第114条关于约定违约金的规定（约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少），是“可以要求人民法院予以变更的”，因为显失公平是属于“可撤销或可变更的民事行为和合同条款”。
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