律师随笔
劳动合同法》的经济补偿金问题
作者：孙心远 律师 时间：2014年01月07日
【摘要】《劳动合同法》第四十六条详细规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，用人单位支付的经济补偿金与劳动者在本单位的工作年限挂钩。关于经济补偿金，有多种不同的学说分类，可谓众说纷纭，经济补偿金的性质在法律上也是一个有待解决的问题。本文比较了经济补偿金与违约金、赔偿金的区别，指出了《劳动合同法》的一些立法缺陷，探讨立法上的完善思路。
【关键词】经济补偿金；劳动合同法；劳动合同；解除；终止
一、《劳动合同法》中关于经济补偿金的法律规定
（一）劳动合同解除
1、协商解除
依据《劳动法》第24条与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定，劳动者与用人单位协商解除劳动合同的，由用人单位根据劳动者工作年限支付经济补偿金。《劳动合同法》在此基础上有一创新，只有在由用人单位提出的协商解除劳动合同情形下，用人单位才需支付经济补偿金，如果是由劳动者提议的，用人单位不需支付经济补偿金，这也是劳动者与用工单位的意思自治原则在《劳动合同法》中的另一种体现。
2、单方解除
单方解除分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。劳动者的预告性解除需提前三十日书面通知用人单位，试用期内提前三日书面通知用人单位，法律赋予劳动者自由择业的权利，随时可以与用人单位解除劳动合同，此时用人单位并不需要支付经济补偿金，但在用人单位预告性解除中，《劳动合同法》中称为无过失性辞退，劳动者虽不能胜任本职工作，但亦没有重大的过错，用人单位仍需支付经济补偿金。
劳动者不需提前通知的解除劳动合同 [1]情形中，用人单位存在严重的过错行为，第三十八条第二款规定了立即解除劳动合同的情形，在用人单位严重违法时，劳动者有权获得经济补偿金。用人单位不需提前通知的解除劳动合同情形中，劳动者因自身的严重过错而不能获得经济补偿金，这也是对用人单位的权益保障。
另外，因企业经营不善等经济性原因导致经济性裁员时，用人单位需要支付经济补偿金，劳动者有权获得相应的法律救济。
（二）劳动合同终止
关于终止劳动关系是否需要支付经济补偿金，学界也是众说纷纭，《劳动合同法》基于对弱势劳动者的倾斜保护，第一次规定了在劳动合同解除外的终止时用人单位也要支付经济补偿金，这也是《劳动合同法》的一大创新。劳动合同的终止，是指在法律规定的情形出现时依法消灭双方的劳动法律关系。但也有一个例外，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，劳动合同终止时，用人单位不用支付经济补偿金。
二、经济补偿金的不同学说
（一）贡献补偿说
贡献补偿说认为经济补偿金的取得与劳动者在职期间为用人单位所作出的贡献成正比。 《劳动合同法》也规定经济补偿金的支付标准与劳动者在用人单位的工作年限挂钩，每满一年支付一个月的工资标准，这是学界早期比较公认的一种学说，用人单位依据劳动者对用人单位的贡献程度支付经济补偿金。笔者认为，贡献补偿说无法解释用人单位在无预告解除与劳动者预告解除情形时不必支付经济补偿金，在用人单位解除劳动合同前劳动者依然在为用人单位作出着贡献，依贡献补偿说还需要支付经济补偿金的，这显然与《劳动合同法》的立法规定相悖。
（二）法定违约金说
法定违约金说认为，经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。 [2]法定违约金说只有在用人单位存在严重的过错，违反了合同的约定时才需支付经济补偿金，但在用人单位预告性解除、经济性裁员、劳动合同终止等情形中，用人单位并没有重大的过错，也未有违反双方的合同约定，但用人单位还得基于对劳动者的保护支付经济补偿金，法定违约金说显然在《劳动合同法》中也站不住脚。
（三）社会保障说
社会保障说认为经济补偿金是用人单位对劳动者的失业救助，是社会保障体系的重要组成部分。但是，目前在我国，经济补偿金并没有被纳入社会保障体系中，是独立存在的，这一理论也存在着对劳动者改造的要求，这种改造要求从内在逻辑上看，应当是取消经济补偿金合并入失业救助金中。 [3]经济补偿金与失业救助金的性质完全不同，劳动者在领取经济补偿金的同时可以领取失业救助金，同时，劳动者只要满足一定条件仍然可以依据《失业保险条例》领取失业保险金，把经济补偿金理解为一种社会保障显然欠妥。
（四）用人单位帮助义务说
用人单位帮助义务说认为经济补偿金是在用人单位与劳动者解除或者终止劳动关系后，用人单位对劳动者给予的帮助与补偿。劳动者在没有重大过错的情形下结束了劳动关系，所需承受的生理及心理压力是无比巨大的，鉴于劳动者在本单位所作的贡献，用人单位应依其工作年限按月给付经济补偿金，但经济补偿金仅是用人单位给予的义务帮助，在劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，用人单位支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。
三、经济补偿金的性质
（一）经济补偿金的定位
经济补偿金的性质有多种学说，笔者倾向于用人单位帮助义务说，贡献补偿说、违约金说、社会保障说都有一定的缺陷，只能解释一种或几种用人单位解除或终止劳动关系需要支付经济补偿金的情形，但无法解释所有的劳动法律关系，截至目前，用人单位帮助义务说是结合《劳动合同法》的法律条文与学理解释最好的一种学说形式。经济补偿金是用人单位对失业劳动者的一种义务救助，帮助失业工人度过暂时的失业难关，此时一笔不菲的经济补偿金无疑对失业劳动者是雪中送碳，劳动者在享受失业救助金的同时也可依照《劳动合同法》的规定获得经济补偿金，这也是企业的一种社会责任。
（二）与其它保障金的关系
1、违约金
第一，违约金是劳动者与用人单位的双方责任，经济补偿金是用人单位的单方责任。第二，违约金可以由劳动者与用人单位书面约定，经济补偿金是法定的，严格适用《劳动合同法》的规定。第三，违约金是劳动者或者用人单位违反了合同的约定，由一方承担的责任，而经济补偿金的支付并没有劳动合同的约定，用人单位依据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金，一方并不一定是违反了劳动合同。第四，违约金的的法律适用依据主要是《合同法》，经济补偿金的法律适用依据是《劳动合同法》。
2、赔偿金
第一，赔偿金的前提条件是违反法定的程序，没有遵守法律的规定，经济补偿金的支付中，用人单位并没有违反法律的规定，仅是具有民法意义上的一般或重大过错。第二，赔偿金的支付是双向的，劳动者与用人单位违反法律规定都需要承担赔偿责任，经济补偿金的支付是单身的，仅由用人单位向劳动者承担责任。第三，赔偿金具有惩罚性质，一般应高于受损害人实际所遭受的损失，例如，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而经济补偿金主要是补偿性质，补偿劳动者现时或潜在的经济损失，尽量减少劳动者因失业所造成的损失。第四，赔偿金约定效力高于法定效力，赋予劳资双方充分的自主权，经济补偿金在《劳动合同法》中有明确规定，且有用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的最高限额规定，法定效力具有绝对的权威。
四、经济补偿金的立法缺陷及完善
（一）劳动者与用人单位协商解除劳动关系
劳动者与用人单位协商解除时，由用人单位主动提出的劳动者可以获得经济补偿金。但在实践操作中，用人单位往往会通过变相的其他手段令劳动者主动提出解除劳动关系，此时用人单位就不必支付经济补偿金，相应减少企业的金钱支出，以致经济补偿金在协商解除中的给付并不能达到立法者的初衷。用人单位与劳动者始终处于不对等的地位，劳动者不需提前通知的解除劳动合同在列举了多种解除情形的基础上还有一条兜底条款：法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。但此条解释含糊不清，用人单位的内部行为是否有违反法律、行政法规的规定也没有一个准确的标准，而劳资关系的主要法律渊源即《劳动合同法》。作为相对强势一方的用人单位较劳动者用有更多的资源，一般会聘请法律顾问用以解决用人单位存在的法律难题，安排劳动者到其它不适宜的工作岗位、变相孤立劳动者、改变劳动者工作环境等，此时劳动者不堪重负主动提出解除劳动关系，用人单位将不必支付经济补偿金。
笔者建议，劳动者预先解除劳动合同要区分不同情形，不能一刀切地规定不支付劳动者经济补偿金，这对劳动者显然是不公平的。同时，《劳动合同法》可以适当列举用人单位通过其它手段令劳动者主动提出解除劳动合同的情形，作为用人单位支付经济补偿金的一种参照依据。《劳动合同法》的兜底条款其实指向的仍然是《劳动合同法》自身，这种自相矛盾的做法不利于对劳动者权益的有效保护。
（二）以完成一定工作任务为期限的劳动合同
按照法律对劳动者合同有效期限的要求不同，将劳动合同划分为定期劳动合同、不定期劳动合同和以完成一定工作（工程）为期劳动合同，这是大多数国家劳动立法的通例。 [4]我国的《劳动合同法》也肯定了这种分类，将劳动合同分为固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《劳动合同法》中用人单位经济补偿金的支付并没有区分劳动合同的种类，只要符合第四十七条经济补偿的条件，用人单位就应当支付经济补偿金。对于固定期限劳动合同与无固定期限劳动合，争议普遍不大，以完成一定工作任务为期限的劳动合同由于主要是针对一项或几项工作任务，时间长短与持续性一般都不长，劳动者对该劳动合同的时间也应有一定的预期，此时解除或者终止劳动合同时，用人单位不加区分的给予劳动者经济补偿金，显然对于用人单位也太过严厉，也影响用人单位用工的积极性。
笔者建议，以完成一定工作任务为期限的劳动合同在终止时用人单位不用支付经济补偿金，劳动者由于职业的特殊性在终止劳动合同后能够较快地找到工作，用人单位的也不必履行帮助义务。用人单位在解除劳动合同时，依据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金，金额依工龄虽然有限，但用人单位在遵守法律的同时也未对劳动者造成重大损害，符合《劳动合同法》的立法宗旨。
【关键词】经济补偿金；劳动合同法；劳动合同；解除；终止
一、《劳动合同法》中关于经济补偿金的法律规定
（一）劳动合同解除
1、协商解除
依据《劳动法》第24条与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定，劳动者与用人单位协商解除劳动合同的，由用人单位根据劳动者工作年限支付经济补偿金。《劳动合同法》在此基础上有一创新，只有在由用人单位提出的协商解除劳动合同情形下，用人单位才需支付经济补偿金，如果是由劳动者提议的，用人单位不需支付经济补偿金，这也是劳动者与用工单位的意思自治原则在《劳动合同法》中的另一种体现。
2、单方解除
单方解除分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。劳动者的预告性解除需提前三十日书面通知用人单位，试用期内提前三日书面通知用人单位，法律赋予劳动者自由择业的权利，随时可以与用人单位解除劳动合同，此时用人单位并不需要支付经济补偿金，但在用人单位预告性解除中，《劳动合同法》中称为无过失性辞退，劳动者虽不能胜任本职工作，但亦没有重大的过错，用人单位仍需支付经济补偿金。
劳动者不需提前通知的解除劳动合同 [1]情形中，用人单位存在严重的过错行为，第三十八条第二款规定了立即解除劳动合同的情形，在用人单位严重违法时，劳动者有权获得经济补偿金。用人单位不需提前通知的解除劳动合同情形中，劳动者因自身的严重过错而不能获得经济补偿金，这也是对用人单位的权益保障。
另外，因企业经营不善等经济性原因导致经济性裁员时，用人单位需要支付经济补偿金，劳动者有权获得相应的法律救济。
（二）劳动合同终止
关于终止劳动关系是否需要支付经济补偿金，学界也是众说纷纭，《劳动合同法》基于对弱势劳动者的倾斜保护，第一次规定了在劳动合同解除外的终止时用人单位也要支付经济补偿金，这也是《劳动合同法》的一大创新。劳动合同的终止，是指在法律规定的情形出现时依法消灭双方的劳动法律关系。但也有一个例外，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，劳动合同终止时，用人单位不用支付经济补偿金。
二、经济补偿金的不同学说
（一）贡献补偿说
贡献补偿说认为经济补偿金的取得与劳动者在职期间为用人单位所作出的贡献成正比。 《劳动合同法》也规定经济补偿金的支付标准与劳动者在用人单位的工作年限挂钩，每满一年支付一个月的工资标准，这是学界早期比较公认的一种学说，用人单位依据劳动者对用人单位的贡献程度支付经济补偿金。笔者认为，贡献补偿说无法解释用人单位在无预告解除与劳动者预告解除情形时不必支付经济补偿金，在用人单位解除劳动合同前劳动者依然在为用人单位作出着贡献，依贡献补偿说还需要支付经济补偿金的，这显然与《劳动合同法》的立法规定相悖。
（二）法定违约金说
法定违约金说认为，经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。 [2]法定违约金说只有在用人单位存在严重的过错，违反了合同的约定时才需支付经济补偿金，但在用人单位预告性解除、经济性裁员、劳动合同终止等情形中，用人单位并没有重大的过错，也未有违反双方的合同约定，但用人单位还得基于对劳动者的保护支付经济补偿金，法定违约金说显然在《劳动合同法》中也站不住脚。
（三）社会保障说
社会保障说认为经济补偿金是用人单位对劳动者的失业救助，是社会保障体系的重要组成部分。但是，目前在我国，经济补偿金并没有被纳入社会保障体系中，是独立存在的，这一理论也存在着对劳动者改造的要求，这种改造要求从内在逻辑上看，应当是取消经济补偿金合并入失业救助金中。 [3]经济补偿金与失业救助金的性质完全不同，劳动者在领取经济补偿金的同时可以领取失业救助金，同时，劳动者只要满足一定条件仍然可以依据《失业保险条例》领取失业保险金，把经济补偿金理解为一种社会保障显然欠妥。
（四）用人单位帮助义务说
用人单位帮助义务说认为经济补偿金是在用人单位与劳动者解除或者终止劳动关系后，用人单位对劳动者给予的帮助与补偿。劳动者在没有重大过错的情形下结束了劳动关系，所需承受的生理及心理压力是无比巨大的，鉴于劳动者在本单位所作的贡献，用人单位应依其工作年限按月给付经济补偿金，但经济补偿金仅是用人单位给予的义务帮助，在劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，用人单位支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。
三、经济补偿金的性质
（一）经济补偿金的定位
经济补偿金的性质有多种学说，笔者倾向于用人单位帮助义务说，贡献补偿说、违约金说、社会保障说都有一定的缺陷，只能解释一种或几种用人单位解除或终止劳动关系需要支付经济补偿金的情形，但无法解释所有的劳动法律关系，截至目前，用人单位帮助义务说是结合《劳动合同法》的法律条文与学理解释最好的一种学说形式。经济补偿金是用人单位对失业劳动者的一种义务救助，帮助失业工人度过暂时的失业难关，此时一笔不菲的经济补偿金无疑对失业劳动者是雪中送碳，劳动者在享受失业救助金的同时也可依照《劳动合同法》的规定获得经济补偿金，这也是企业的一种社会责任。
（二）与其它保障金的关系
1、违约金
第一，违约金是劳动者与用人单位的双方责任，经济补偿金是用人单位的单方责任。第二，违约金可以由劳动者与用人单位书面约定，经济补偿金是法定的，严格适用《劳动合同法》的规定。第三，违约金是劳动者或者用人单位违反了合同的约定，由一方承担的责任，而经济补偿金的支付并没有劳动合同的约定，用人单位依据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金，一方并不一定是违反了劳动合同。第四，违约金的的法律适用依据主要是《合同法》，经济补偿金的法律适用依据是《劳动合同法》。
2、赔偿金
第一，赔偿金的前提条件是违反法定的程序，没有遵守法律的规定，经济补偿金的支付中，用人单位并没有违反法律的规定，仅是具有民法意义上的一般或重大过错。第二，赔偿金的支付是双向的，劳动者与用人单位违反法律规定都需要承担赔偿责任，经济补偿金的支付是单身的，仅由用人单位向劳动者承担责任。第三，赔偿金具有惩罚性质，一般应高于受损害人实际所遭受的损失，例如，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而经济补偿金主要是补偿性质，补偿劳动者现时或潜在的经济损失，尽量减少劳动者因失业所造成的损失。第四，赔偿金约定效力高于法定效力，赋予劳资双方充分的自主权，经济补偿金在《劳动合同法》中有明确规定，且有用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的最高限额规定，法定效力具有绝对的权威。
四、经济补偿金的立法缺陷及完善
（一）劳动者与用人单位协商解除劳动关系
劳动者与用人单位协商解除时，由用人单位主动提出的劳动者可以获得经济补偿金。但在实践操作中，用人单位往往会通过变相的其他手段令劳动者主动提出解除劳动关系，此时用人单位就不必支付经济补偿金，相应减少企业的金钱支出，以致经济补偿金在协商解除中的给付并不能达到立法者的初衷。用人单位与劳动者始终处于不对等的地位，劳动者不需提前通知的解除劳动合同在列举了多种解除情形的基础上还有一条兜底条款：法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。但此条解释含糊不清，用人单位的内部行为是否有违反法律、行政法规的规定也没有一个准确的标准，而劳资关系的主要法律渊源即《劳动合同法》。作为相对强势一方的用人单位较劳动者用有更多的资源，一般会聘请法律顾问用以解决用人单位存在的法律难题，安排劳动者到其它不适宜的工作岗位、变相孤立劳动者、改变劳动者工作环境等，此时劳动者不堪重负主动提出解除劳动关系，用人单位将不必支付经济补偿金。
笔者建议，劳动者预先解除劳动合同要区分不同情形，不能一刀切地规定不支付劳动者经济补偿金，这对劳动者显然是不公平的。同时，《劳动合同法》可以适当列举用人单位通过其它手段令劳动者主动提出解除劳动合同的情形，作为用人单位支付经济补偿金的一种参照依据。《劳动合同法》的兜底条款其实指向的仍然是《劳动合同法》自身，这种自相矛盾的做法不利于对劳动者权益的有效保护。
（二）以完成一定工作任务为期限的劳动合同
按照法律对劳动者合同有效期限的要求不同，将劳动合同划分为定期劳动合同、不定期劳动合同和以完成一定工作（工程）为期劳动合同，这是大多数国家劳动立法的通例。 [4]我国的《劳动合同法》也肯定了这种分类，将劳动合同分为固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《劳动合同法》中用人单位经济补偿金的支付并没有区分劳动合同的种类，只要符合第四十七条经济补偿的条件，用人单位就应当支付经济补偿金。对于固定期限劳动合同与无固定期限劳动合，争议普遍不大，以完成一定工作任务为期限的劳动合同由于主要是针对一项或几项工作任务，时间长短与持续性一般都不长，劳动者对该劳动合同的时间也应有一定的预期，此时解除或者终止劳动合同时，用人单位不加区分的给予劳动者经济补偿金，显然对于用人单位也太过严厉，也影响用人单位用工的积极性。
笔者建议，以完成一定工作任务为期限的劳动合同在终止时用人单位不用支付经济补偿金，劳动者由于职业的特殊性在终止劳动合同后能够较快地找到工作，用人单位的也不必履行帮助义务。用人单位在解除劳动合同时，依据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金，金额依工龄虽然有限，但用人单位在遵守法律的同时也未对劳动者造成重大损害，符合《劳动合同法》的立法宗旨。
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