律师随笔
退伙、退股，还是股权转让
作者：孙心远 律师 时间：2014年01月11日
原告(反诉被告)李××。
原告(反诉被告)袁××。
原告(反诉被告)吴××。
被告(反诉原告)孙××。
三原告和被告以及案外人刘××、曹×等六人在1992年12月在对市场充分调研的基础上，协商开办酒厂，直至2000年2月15日签订了合伙入股办酒业公司的协议。协议确定每人一股，出资14万无，并选举被告为法定代表人，于2000年5月领取了企业法人营业执照。在经营过程中，三原告与被告及刘××、曹×等相 互发生矛盾，在未对该公司营亏进行结算(清算)的情况下，原告吴××于2001年10月1日将其在公司的股权按入股价14万元转让给被告，并以公司现有酒相抵(有什么酒拿什么酒并不限时间)。同时约定“自建厂发生的一切利害全与乙方(指原告吴××)无关”。2001年11月9日，原告李××、袁××亦分别将其在公司的股权以15万元转让给被告，支付方式与前相同，并约定“以后酒厂所发生的一切利害全与李××(或袁××)无关”。同月20日，该公司的法定代表人更换为冯××，被告与冯××约定，之前的债务(包括交纳税款)由被告负责。2001年12月10日，公司在该县国家税务局缴纳了国内增值税、国内消费税共计213572?48元，税票注明该税所属月份为2001年11月份(诉讼中该县国家税务局缉查大队又出据证明：该税所属月份为2000年8月份到2001年5月份)。后三原告在继续提取抵股金的酒时，被告以三原告应承担国税而拒付。
本案在审理过程中，围绕当事人的转股协议是退伙、退股，还是股权转让以及该协议是否合法有效(合法有效是三原告起诉的依据)、所交纳的国税应由谁承担(转股前的六股东均摊是被告反诉的理由等)问题，分歧较大，归纳起来主要有三种观点：
第一种观点认为：原、被告之间的三个转股协议合法有效，三原告应分别偿付被告为其垫付的税款。其理由是：转股协议虽然有效，但该企业为合伙企业，对在转股协议签订时还未交纳的国税，是转股之前共同经营期间所欠的税款，应当按合伙入股均摊，三原告转股是规避、逃税的行为。
第二种观点认为：原、被告之间的三个转股协议亦合法有效，但该税款应由公司承担(实为转让后的公司新股东承担)，而不应由前股东三原告承担。其理由为：该企业为公司法中的有限责任公司，在双方分别签订转股协议时，实际上是转让了股权，那么其权利义务也应一并转移。
第三种观点认为：原、被告之间的三个转股协议均违法无效，税款是公司债务的一部分，当事人双方应与其他股东继续共同经营或另行清算。其理由为：该转股协议虽名为转股而实为退股，根据《公司法》的规定，退股是法律所禁止的。
笔者同意第二种观点。我认为在处理本案过程中，如何认定转股协议是否有效及税款应由谁承担，应从以下三个方面进行考虑：
一、该企业实质上是有限责任公司，而非合伙企业。有限责任公司是指依照公司法设立，由法律规定的一定人数的股东共同出资组成，每个股东以其所缴的出资额为限对公司承担责任，公司以全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。其性质介于股份有限公司和合伙企业之间，兼具资合性(资金的联合)和人合性(股东间的信任)。具有很强的灵活性，即在设立运行方面较为灵活。合伙企业则是指两个以上合伙人共同出资、合伙经营、共享分益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。由于合伙与有限责任公司在企业发展史上具有极为密切的联系，在实际中容易混淆，但二者也有明显的区别：第一、设立的基础不同：有限责任公司的设立以章程为基础，章程对公司及所有股东具有约束力。而建立在合伙合同基础上的合伙企业，只对合伙合同的订立者有约束力。第二，法律地位不同：有限责任公司是企业法人，而合伙企业则不具有法人资格，这是二者的根本区别。第三，在内部及外部法律关系上具有实质性差异：(1)合伙人出资于合伙的财产，其所有权归属和行使方式未发生实质性改变，一般被认为属全体合伙人共有；而有限责任公司股东一旦出资，其所有权即转换为股权，是区别于股东的独立财产。(2)有限责任公司股东出资一经交付公司，即不得主张退股，但却保证出资转让方相对自由地转让其出资；而合伙企业出份数额的转让要受到严格的限制。(3)股东对有限责任公司债务承担有限责任，而合伙企业合伙人则对合伙企业债务承担无限连带责任。这是二者的显著区别。本案中的企业在成立前有合伙协议，具备合伙企业的部分条件，但其在成立时则具备了要求更高的有限责任公司的条件，它是符合《公司法》第19条、第23条规定的以生产经营为主的注册资本不得少于50万最低限额的有限责任公司，是基于合伙而产生的有限责任公司。第一种观点就是只看到了该企业具有合伙的部分条件，未注意到有限责任公司与合伙(合伙企业)的区别，便简单的以《民法通则》的合伙观点和审判实践中的习惯作法认为被告只取得了原告的股权，而税款属共同经营期间所欠的税款，应由包括原、被告在内的初始股东均摊，故第一种观点是不妥的。
二、当事人双方签订的转股协议实际上是将向公司交纳的出资及因此产生的权利和义务的一并转移。该三个转股协议是在公司初始股东共同经营一年半后，因相互间的不信任而无法继续共同经营的情况下而签订的。被告与原告吴××在转股协议中已明确约定“酒厂的所有权归甲方(被告)所有，至建厂发生的一切利害全与乙方(原告吴××)无关”，而该所有权实即股权，那么就应遵守协议，原告吴××不应负担任何税款。至于被告与原告李××、袁××在转股协议中约定的“以后酒厂所发生的一切利害全与李××(或袁××)无关”，则应从以下几个方面分析：(1)股权转让(出资转让)就是将向公司缴纳的出资及因此产生的权利和义务，一部分或全部地、概括地转移给其他股东或股东以外投资者的行为，是股权买卖行为。而股权则是因出资形成的与股东身份相联系的权利和义务的集合，本质上是股东对公司及其事务的控制权。(2)此案为公司内部的出资转让，其同样需要保证出资转让方相对自由地转让其出资，尽可能地维护公司股东间的信任基础。(3)在有限责任公司股东出资的转让中，从转让方(即原告)的角度看，它所转让的是对公司的控制权即公司本身；从接受转让方(即被告)的角度看，它所获得的是对公司的控股权。(4)该“转股协议”是转股而不是变相退股。因为公司法规定，股东只能转股而不能退股；而合伙企业则既可转股，也可退股。从表面上看，转股协议约定以提酒方式支付原告的股金而不是由被告直接付给三原告股金，似乎是变相退股，是违反公司法的禁止性规定的，但从实质上看，以酒折抵股金，也是经其他股东同意(甚至是希望的)，它只是一种特殊的支付方式，因为这种支付方式不仅能促进该公司的资金周转，提高经济效益，同时也能提高该公司并不出名的知名度。(5)被告反诉要求原告李××、袁××分担税款，无法律依据，亦不符合转股协议约定。首先：退伙结算是合伙人转让(退出)合伙时的必经程序。《合伙企业法》规定：合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了解的合伙事务的，待了结后进行清算，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。而转股则是将向公司交纳的出资及因此产的权利和义务概括性地一并转移，而无必要有结算或清算此类程序，故也无此类规定。其次，原、被告双方签订转股协议时，该公司还未交纳该国税，但作为合伙开办以生产经营为主的公司的当事人，均应清楚知道纳税是尽义务，特别是时任法定代表人的被告。退一步讲，即就是该税是转股之前的2000年8月至2001年5月间的税，但其也是转股之前就存在，转股之后实际发生的。第一种观点之所以错误，不仅如前面所述的未注意到有限责任公司与合伙(合伙企业)的区别，更未注意到在转让股权收回出资时而将因出资所产生的权利和义务同股权一并转出，且二者是一致的，不能分割的。第三种观点则过分强调了法律的强制干预性，而忽视了包括原被告在内的初始股东的意愿，忽视了当事人自由处分财产的合法权益，也损害了时为第三人而现为法定代表人冯××的合法权益。
三、股权转让是对市场经济领域的特定财产关系的特列规定，其更应尊重当事人对股权自由处分的意愿。
如前所述，股权转让是股权买卖行为，它是对市场经济领域的特定财产关系的特殊性规定，它是受民法统领和指导的，其许多规定只能根据民法所确立的一般原则才能理解，但它是民事特别法(也有人称之为商法)，又对这些一般性原则加以变更、补充和删除。市场经济是我国经济体制改革的目标，它客观要求强化企业组织，提高经济效率，维护交易公平，保障交易安全。而有限责任公司的人合性更要求在设立、变更、终止民事法律关系时，尊重双方当事人的意愿，只要其不违反《合同法》第52条规定的损害社会公共利益，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，违反法律、行政法规的强制性规定等，就应促成其交易成立。也只有这样，才能促进经济发展，与国际接轨，并尽快适应加入世界贸易组织的大环境
原告(反诉被告)袁××。
原告(反诉被告)吴××。
被告(反诉原告)孙××。
三原告和被告以及案外人刘××、曹×等六人在1992年12月在对市场充分调研的基础上，协商开办酒厂，直至2000年2月15日签订了合伙入股办酒业公司的协议。协议确定每人一股，出资14万无，并选举被告为法定代表人，于2000年5月领取了企业法人营业执照。在经营过程中，三原告与被告及刘××、曹×等相 互发生矛盾，在未对该公司营亏进行结算(清算)的情况下，原告吴××于2001年10月1日将其在公司的股权按入股价14万元转让给被告，并以公司现有酒相抵(有什么酒拿什么酒并不限时间)。同时约定“自建厂发生的一切利害全与乙方(指原告吴××)无关”。2001年11月9日，原告李××、袁××亦分别将其在公司的股权以15万元转让给被告，支付方式与前相同，并约定“以后酒厂所发生的一切利害全与李××(或袁××)无关”。同月20日，该公司的法定代表人更换为冯××，被告与冯××约定，之前的债务(包括交纳税款)由被告负责。2001年12月10日，公司在该县国家税务局缴纳了国内增值税、国内消费税共计213572?48元，税票注明该税所属月份为2001年11月份(诉讼中该县国家税务局缉查大队又出据证明：该税所属月份为2000年8月份到2001年5月份)。后三原告在继续提取抵股金的酒时，被告以三原告应承担国税而拒付。
本案在审理过程中，围绕当事人的转股协议是退伙、退股，还是股权转让以及该协议是否合法有效(合法有效是三原告起诉的依据)、所交纳的国税应由谁承担(转股前的六股东均摊是被告反诉的理由等)问题，分歧较大，归纳起来主要有三种观点：
第一种观点认为：原、被告之间的三个转股协议合法有效，三原告应分别偿付被告为其垫付的税款。其理由是：转股协议虽然有效，但该企业为合伙企业，对在转股协议签订时还未交纳的国税，是转股之前共同经营期间所欠的税款，应当按合伙入股均摊，三原告转股是规避、逃税的行为。
第二种观点认为：原、被告之间的三个转股协议亦合法有效，但该税款应由公司承担(实为转让后的公司新股东承担)，而不应由前股东三原告承担。其理由为：该企业为公司法中的有限责任公司，在双方分别签订转股协议时，实际上是转让了股权，那么其权利义务也应一并转移。
第三种观点认为：原、被告之间的三个转股协议均违法无效，税款是公司债务的一部分，当事人双方应与其他股东继续共同经营或另行清算。其理由为：该转股协议虽名为转股而实为退股，根据《公司法》的规定，退股是法律所禁止的。
笔者同意第二种观点。我认为在处理本案过程中，如何认定转股协议是否有效及税款应由谁承担，应从以下三个方面进行考虑：
一、该企业实质上是有限责任公司，而非合伙企业。有限责任公司是指依照公司法设立，由法律规定的一定人数的股东共同出资组成，每个股东以其所缴的出资额为限对公司承担责任，公司以全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。其性质介于股份有限公司和合伙企业之间，兼具资合性(资金的联合)和人合性(股东间的信任)。具有很强的灵活性，即在设立运行方面较为灵活。合伙企业则是指两个以上合伙人共同出资、合伙经营、共享分益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。由于合伙与有限责任公司在企业发展史上具有极为密切的联系，在实际中容易混淆，但二者也有明显的区别：第一、设立的基础不同：有限责任公司的设立以章程为基础，章程对公司及所有股东具有约束力。而建立在合伙合同基础上的合伙企业，只对合伙合同的订立者有约束力。第二，法律地位不同：有限责任公司是企业法人，而合伙企业则不具有法人资格，这是二者的根本区别。第三，在内部及外部法律关系上具有实质性差异：(1)合伙人出资于合伙的财产，其所有权归属和行使方式未发生实质性改变，一般被认为属全体合伙人共有；而有限责任公司股东一旦出资，其所有权即转换为股权，是区别于股东的独立财产。(2)有限责任公司股东出资一经交付公司，即不得主张退股，但却保证出资转让方相对自由地转让其出资；而合伙企业出份数额的转让要受到严格的限制。(3)股东对有限责任公司债务承担有限责任，而合伙企业合伙人则对合伙企业债务承担无限连带责任。这是二者的显著区别。本案中的企业在成立前有合伙协议，具备合伙企业的部分条件，但其在成立时则具备了要求更高的有限责任公司的条件，它是符合《公司法》第19条、第23条规定的以生产经营为主的注册资本不得少于50万最低限额的有限责任公司，是基于合伙而产生的有限责任公司。第一种观点就是只看到了该企业具有合伙的部分条件，未注意到有限责任公司与合伙(合伙企业)的区别，便简单的以《民法通则》的合伙观点和审判实践中的习惯作法认为被告只取得了原告的股权，而税款属共同经营期间所欠的税款，应由包括原、被告在内的初始股东均摊，故第一种观点是不妥的。
二、当事人双方签订的转股协议实际上是将向公司交纳的出资及因此产生的权利和义务的一并转移。该三个转股协议是在公司初始股东共同经营一年半后，因相互间的不信任而无法继续共同经营的情况下而签订的。被告与原告吴××在转股协议中已明确约定“酒厂的所有权归甲方(被告)所有，至建厂发生的一切利害全与乙方(原告吴××)无关”，而该所有权实即股权，那么就应遵守协议，原告吴××不应负担任何税款。至于被告与原告李××、袁××在转股协议中约定的“以后酒厂所发生的一切利害全与李××(或袁××)无关”，则应从以下几个方面分析：(1)股权转让(出资转让)就是将向公司缴纳的出资及因此产生的权利和义务，一部分或全部地、概括地转移给其他股东或股东以外投资者的行为，是股权买卖行为。而股权则是因出资形成的与股东身份相联系的权利和义务的集合，本质上是股东对公司及其事务的控制权。(2)此案为公司内部的出资转让，其同样需要保证出资转让方相对自由地转让其出资，尽可能地维护公司股东间的信任基础。(3)在有限责任公司股东出资的转让中，从转让方(即原告)的角度看，它所转让的是对公司的控制权即公司本身；从接受转让方(即被告)的角度看，它所获得的是对公司的控股权。(4)该“转股协议”是转股而不是变相退股。因为公司法规定，股东只能转股而不能退股；而合伙企业则既可转股，也可退股。从表面上看，转股协议约定以提酒方式支付原告的股金而不是由被告直接付给三原告股金，似乎是变相退股，是违反公司法的禁止性规定的，但从实质上看，以酒折抵股金，也是经其他股东同意(甚至是希望的)，它只是一种特殊的支付方式，因为这种支付方式不仅能促进该公司的资金周转，提高经济效益，同时也能提高该公司并不出名的知名度。(5)被告反诉要求原告李××、袁××分担税款，无法律依据，亦不符合转股协议约定。首先：退伙结算是合伙人转让(退出)合伙时的必经程序。《合伙企业法》规定：合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了解的合伙事务的，待了结后进行清算，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。而转股则是将向公司交纳的出资及因此产的权利和义务概括性地一并转移，而无必要有结算或清算此类程序，故也无此类规定。其次，原、被告双方签订转股协议时，该公司还未交纳该国税，但作为合伙开办以生产经营为主的公司的当事人，均应清楚知道纳税是尽义务，特别是时任法定代表人的被告。退一步讲，即就是该税是转股之前的2000年8月至2001年5月间的税，但其也是转股之前就存在，转股之后实际发生的。第一种观点之所以错误，不仅如前面所述的未注意到有限责任公司与合伙(合伙企业)的区别，更未注意到在转让股权收回出资时而将因出资所产生的权利和义务同股权一并转出，且二者是一致的，不能分割的。第三种观点则过分强调了法律的强制干预性，而忽视了包括原被告在内的初始股东的意愿，忽视了当事人自由处分财产的合法权益，也损害了时为第三人而现为法定代表人冯××的合法权益。
三、股权转让是对市场经济领域的特定财产关系的特列规定，其更应尊重当事人对股权自由处分的意愿。
如前所述，股权转让是股权买卖行为，它是对市场经济领域的特定财产关系的特殊性规定，它是受民法统领和指导的，其许多规定只能根据民法所确立的一般原则才能理解，但它是民事特别法(也有人称之为商法)，又对这些一般性原则加以变更、补充和删除。市场经济是我国经济体制改革的目标，它客观要求强化企业组织，提高经济效率，维护交易公平，保障交易安全。而有限责任公司的人合性更要求在设立、变更、终止民事法律关系时，尊重双方当事人的意愿，只要其不违反《合同法》第52条规定的损害社会公共利益，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，违反法律、行政法规的强制性规定等，就应促成其交易成立。也只有这样，才能促进经济发展，与国际接轨，并尽快适应加入世界贸易组织的大环境
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