律师随笔
《劳动合同法》首次修改 —加大劳务派遣用工限制
作者：孙心远 律师 时间：2014年04月16日
新法解读：《劳动合同法》首次修改 —加大劳务派遣用工限制
2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议，表决通过了《关于修改〈劳动合同法〉的决定》。修改后的《劳动合同法》将于2013年7月1日起实施。此次共修改四条，旨在加大劳务派遣用工限制，保障被派遣劳动者的合法权益。
一、确立劳务派遣用工的法律地位：劳务派遣用工是我国企业用工的补充形式，明确劳务派遣的法律地位。（《劳动合同法》第六十六条）
律师解读：劳务派遣只能作为企业用工补充方式，现有企业大量使用劳务派遣应当在法律规定的过渡期内逐步依法调整，在法律允许的范围内变更用工方式或寻找替代用工方式等。
二、提高对劳务派遣单位的主体资格要求：（《劳动合同法》第五十七条）
1、劳务派遣单位的设立从登记设立变为行政许可设立；
2、劳务派遣单位注册资本由原来的50万提高至200万；
3、且须有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。
律师解读：劳务派遣公司应尽快办理相关手续，以符合法律要求；使用劳务派遣的用工单位应审查所使用的劳务派遣公司的资质，确认是否符合法律的要求，若存在不符合的情形，应在过渡期内及时调整或寻求其他解决方式，以避免非法劳务派遣所导致的法律责任。
三、明确劳务派遣的范围要求：只能是“三性”岗位（《劳动合同法》第六十六条）
1、临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。
2、辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。
3、替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，
可以由其他劳动者替代工作的岗位。
律师解读：首先，“三性”满足其一即可；第二，该修正案对于“临时性”、“替代性”的规定相对较明确，对于“辅助性”的规定仍然不明确，有一定的使用空间，但该条第三款同时对劳务派遣员工的人数比例进行了限制。使用劳务派遣的公司可以在修正案正式执行前，审查所使用的劳务派遣岗位是否符合“三性”的要求以及所占比例等，以避免非法劳务派遣的风险。
四、严格控制派遣用工的规模：（《劳动合同法》第六十六条）
不得超过其用工总量的一定比例，具体比例待由国务院劳动行政部门规定。目前，还得相关规定还没有出台。
律师解读：该比例目前仍未明确，在关注相关规定的同时，对于大量使用劳务派遣的单位应开始着手寻求替代的解决方式，以应对可能产生的非法使用劳务派遣的风险。
五、加强对同工同酬的规范性要求：（《劳动合同法》第六十三条）
1、同工系指被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者。
2、同酬指实行相同的劳动报酬分配办法。
3、无同类岗位的参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
律师解读：《劳动合同法》已规定了“同工同酬”的原则，针对实践中劳务派遣普遍存在的“歧视性”待遇问题，此次修正案加强了对于同工同酬的规范性要求，并落实到劳动报酬分配办法中。使用劳务派遣的单位应及时审查相关的制度及分配方案，对于违反同工同酬的行为应及时调整。
六、加重对违反劳务派遣规定的责任要求：（《劳动合同法》第九十二条）
1.增加擅自经营劳务派遣业务的法律处罚：责令停止、没收违法所得并处罚款。
2.增加用工单位违反本法有关劳务派遣规定：责令限期改正；逾期不改，处以罚款。
3.提高对劳务派遣、单位用工违反本法有关劳务派遣规定逾期不改的罚款数额：以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
律师解读：此次修正案对于非法劳务派遣加重了行政处罚的力度，体现了国家治理非法劳务派遣的明确态度，而此条仅规定了非法劳务派遣的行政责任，对于非法劳务派遣是否影响劳动关系的认定则未明确。应当关注各地方性政策及相关司法文件，适时调整劳务派遣用工。
七、过渡期间的要求：
1.本决定公布（2012年12月28日）前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是， 本决定公布（2012年12月28日）前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定在2013年7月1日前进行调整。
2.本决定施行（2013年7月1日）前经营劳务派遣业务的单位，应当自2013年7月1日起至2014年6月30日前依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。
3.本决定过渡期的具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
律师解读：虽然《劳动合同法》对于劳务派遣进行了规范，但滥用劳务派遣的现象仍普遍存在，此次修正案对劳务派遣进行了严格限定，并给与一定的过渡期，给与劳务派遣单位及用工单位调整及整改期限，以符合法律的规定，在过渡期满后若仍存在不符合法律规定的情形，则应承担相应的法律责任。
附：
2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议，表决通过了《关于修改〈劳动合同法〉的决定》。修改后的《劳动合同法》将于2013年7月1日起实施。此次共修改四条，旨在加大劳务派遣用工限制，保障被派遣劳动者的合法权益。
一、确立劳务派遣用工的法律地位：劳务派遣用工是我国企业用工的补充形式，明确劳务派遣的法律地位。（《劳动合同法》第六十六条）
律师解读：劳务派遣只能作为企业用工补充方式，现有企业大量使用劳务派遣应当在法律规定的过渡期内逐步依法调整，在法律允许的范围内变更用工方式或寻找替代用工方式等。
二、提高对劳务派遣单位的主体资格要求：（《劳动合同法》第五十七条）
1、劳务派遣单位的设立从登记设立变为行政许可设立；
2、劳务派遣单位注册资本由原来的50万提高至200万；
3、且须有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。
律师解读：劳务派遣公司应尽快办理相关手续，以符合法律要求；使用劳务派遣的用工单位应审查所使用的劳务派遣公司的资质，确认是否符合法律的要求，若存在不符合的情形，应在过渡期内及时调整或寻求其他解决方式，以避免非法劳务派遣所导致的法律责任。
三、明确劳务派遣的范围要求：只能是“三性”岗位（《劳动合同法》第六十六条）
1、临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。
2、辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。
3、替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，
可以由其他劳动者替代工作的岗位。
律师解读：首先，“三性”满足其一即可；第二，该修正案对于“临时性”、“替代性”的规定相对较明确，对于“辅助性”的规定仍然不明确，有一定的使用空间，但该条第三款同时对劳务派遣员工的人数比例进行了限制。使用劳务派遣的公司可以在修正案正式执行前，审查所使用的劳务派遣岗位是否符合“三性”的要求以及所占比例等，以避免非法劳务派遣的风险。
四、严格控制派遣用工的规模：（《劳动合同法》第六十六条）
不得超过其用工总量的一定比例，具体比例待由国务院劳动行政部门规定。目前，还得相关规定还没有出台。
律师解读：该比例目前仍未明确，在关注相关规定的同时，对于大量使用劳务派遣的单位应开始着手寻求替代的解决方式，以应对可能产生的非法使用劳务派遣的风险。
五、加强对同工同酬的规范性要求：（《劳动合同法》第六十三条）
1、同工系指被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者。
2、同酬指实行相同的劳动报酬分配办法。
3、无同类岗位的参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
律师解读：《劳动合同法》已规定了“同工同酬”的原则，针对实践中劳务派遣普遍存在的“歧视性”待遇问题，此次修正案加强了对于同工同酬的规范性要求，并落实到劳动报酬分配办法中。使用劳务派遣的单位应及时审查相关的制度及分配方案，对于违反同工同酬的行为应及时调整。
六、加重对违反劳务派遣规定的责任要求：（《劳动合同法》第九十二条）
1.增加擅自经营劳务派遣业务的法律处罚：责令停止、没收违法所得并处罚款。
2.增加用工单位违反本法有关劳务派遣规定：责令限期改正；逾期不改，处以罚款。
3.提高对劳务派遣、单位用工违反本法有关劳务派遣规定逾期不改的罚款数额：以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
律师解读：此次修正案对于非法劳务派遣加重了行政处罚的力度，体现了国家治理非法劳务派遣的明确态度，而此条仅规定了非法劳务派遣的行政责任，对于非法劳务派遣是否影响劳动关系的认定则未明确。应当关注各地方性政策及相关司法文件，适时调整劳务派遣用工。
七、过渡期间的要求：
1.本决定公布（2012年12月28日）前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是， 本决定公布（2012年12月28日）前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定在2013年7月1日前进行调整。
2.本决定施行（2013年7月1日）前经营劳务派遣业务的单位，应当自2013年7月1日起至2014年6月30日前依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。
3.本决定过渡期的具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
律师解读：虽然《劳动合同法》对于劳务派遣进行了规范，但滥用劳务派遣的现象仍普遍存在，此次修正案对劳务派遣进行了严格限定，并给与一定的过渡期，给与劳务派遣单位及用工单位调整及整改期限，以符合法律的规定，在过渡期满后若仍存在不符合法律规定的情形，则应承担相应的法律责任。
附：
| 《劳动合同法》修改前后对比 | ||
| | 修改前 | 修改后 |
| 第五十七条 设立 | 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 | 经营劳务派遣业务应当具备下列条件： （一）注册资本不得少于人民币二百万元； （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 |
| 第六十三条 同工同酬 | 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 | 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。 |
| 第六十六条 适用岗位 | 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 | 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 “前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。 |
| 第九十二条 法律责任 | 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 | 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 |
| 过渡条款 | 本决定自2013年7月1日起施行。 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。 | |
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