律师随笔
履约的抗辩权
作者：孙心远 律师 时间：2014年04月25日
从上可见，我国合同法关于违约责任的归责原则是严格责任为主，过错责任为辅的原则，也就是说合同一旦依法成立，当事人必须自觉履行合同约定的义务，一旦违约就要承担违约责任。但合同法在第四章第66条、第67条、第68条分别对以下几种情况作出了当事人享有抗辩权。
1.同时履行抗辩权
合同法第66条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履约。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。所谓互负义务，是指双方所负的债务之间具有对价或牵联关系，即双方履行的义务之间价值相当，但并非一定等价。从法条可见双务合同的当事人在上述两种情况下可以行使同时履行抗辩权。所谓同时履行抗辩权，是指在互负债务的双务合同中，任何一方在对方履行义务前均有权拒绝履行自己的义务。简言之“一手交钱，才一手交货”。这一制度早在1804年的法国民法典就有雏形，该法典第1612条规定“如买受人未支付价金，且出卖人并未同意延期支付时，出卖人不负交付标的物的义务”。而1896年的德国民法典第326条就明确规定“因双方契约而负担债务者， 在他方当事人未为对待给付之前，得拒绝自己的给付；但自己有先为给付的义务者，不在此限”。同时履行抗辩权具有以下特征。（1）履行义务的同时性，即双务合同的当事人依约应履行义务的时间并无先后之分，履行顺序是同时的，如果合同中约定一方得先履行，另一方为后履行的，就不享有此种抗辩权。（2）双方义务的依赖性，即双方所履行的义务具有牵联，一方的权利以另一方的义务为前提，双方的权利义务从一开始就互为条件。如果双方的义务均为各自独立的，就不享有此抗辩权。如甲与乙签订了遗赠扶养协议，虽然也有双务合同的性质，但双方的义务是各自独立的，不存在依赖和牵联。（3）双方权利义务的对价性， 即双方所履行的义务均有对待给付的性质，且是对价的。如果有一方的义务不具有对价性质，就不具有此种抗辩权。（4 ）行使权利的被动性和善意性，即行使抗辩权的一方必须在对方未履行义务之后才能行使，且主观上无过错，如果对方已经履行或开始履行了，就不能行使。
实践中，行使同时履行抗辩权时应注意：（1 ）双方互负的债务均已到清偿期，如果未到清偿期的不能行使。（2 ）同时履行抗辩权是一种对抗对方请求履行权的抗辩，实质上是一种延期抗辩权，而不能消灭对方的请求权，更不能直接产生向对方索赔的法律后果。（3 ）当一方行使同时履行抗辩权时，合同对其仍然有约束力并不能导致合同当然解除，应履行的约定或法定义务不会归于消失。（4 ）只能对主债务行使抗辩，而不能针对对附随义务抗辩。所谓附随义务，是指当事人之间虽无明确约定，基于诚实信用原则，为保障债权人给付利益的实现，债务人应负担的义务。如合同法第60条第2 款规定的“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在一般情况下一方当事人不履行附随义务时，对方不能行使抗辩权，但对那些合同有约定的，且法律有规定的附随义务，在一方不履约时，对方可以行使抗辩权。如合同法第351条、第352条规定“违反约定的保密义务的，应当承担违约责任”。法条针对技术转让合同的特殊性，对保密的附随义务的重要性作出了特别规定，故笔者认为一方当事人不履行这种附随义务时，对方可以行使抗辩权。（5 ）行使同时履行抗辩权的一方负有举证责任，但只要证明对方没有履行义务就可，不必证明自己已经履行了义务。（6）一方已履行了部分义务， 对方只能就未履行部分行使抗辩权，而不能就全部进行抗辩，否则就构成违约。（7）行使同时履行抗辩权不同于双方违约，行使抗辩权， 一方不构成违约，但对那些各自独立的，没有牵联和对价的双务合同，当事人分别违背了自己的合同义务，应依照合同法第120条规定， 各自承担相应的责任。
2.后履行抗辩权
合同法第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。法条赋予后履行一方在两种情况下享有拒绝履行抗辩权。这种拒绝抗辩权在大陆法的法国、德国民法典中未有先例，但在后来的《国际商事合同通则》中已经确立，该通则第7.1.3条（2）规定“凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在先行履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行”。
后履行抗辩权具有以下特征：（1）必须是双务合同， 有明确的履行顺序，且这种履行的先后顺序必须在合同中约定，而不是凭当事人事后的意见，如果在合同中未约定或约定不明确的应视为无先后履行顺序，当事人也就不享有后履行抗辩权。（2 ）必须先履行义务一方有违约行为，即未履行或不适当履行的事实。如果先履行一方已部分履行合同义务，后履行一方能否以不适当履行为由行使后履行抗辩权？笔者认为应本着诚信、公平原则区别对待，如果部分履行对另一方并不损害，且有利益的，后履行一方应当受领，也不能行使后履行抗辩权；如果部分履行对另一方毫无意义甚至损害其利益，后履行一方可以行使拒绝履行抗辩权，因该法条后半部“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”的规定，其中“相应”就是与其利益相对应。（3）后履行抗辩权也是对对方履行请求的一种抗辩， 不产生解除合同的法律后果，其目的在于促使先履行一方依约履行义务，而产生后履行一方可延期至先履行一方履行义务之后再履行之后果，避免造成不应有的损失。（4 ）后履行抗辩权与不安抗辩权虽然都产生于有先后履行顺序的双务合同中，但两者有着明显的区别：a行使权利的主体不同，前者为后履行义务一方，后者为先履行义务一方；b 行使权利的法定条件不同，前者只要先履行义务一方未履行义务就可提起，而后者提起的条件必须符合法定的条件，即合同法第68条所规定的四种情况。 c法律后果不同，前者可产生延期履行的后果，不会必然产生解除合同的法律后果，而后者可先中止履行，如后履行一方未能提供担保，守约方即中止履行一方可以解除合同。
3.不安抗辩权
合同法第68条明确赋予先履行义务一方在法定事由前提下可中止履行合同义务的不安抗辩权，以充分保护自己的合法权益。所谓不安抗辩权，是指有先后履行顺序的双务合同中，先履行给付义务的当事人，有确切证据证明对方当事人在签订合同后财产状况恶化，明显难以履行给付对价义务时，有权中止履行义务的法律制度。它弥补了拒绝履行抗辩权的不足，充分体现了法律所追求的公平原则，较好地平衡了当事人的权利义务，使社会损失降低到较小的程度，有效地发挥其社会效益。
不安抗辩权与预期违约有相似之处，但两者有明显的区别，主要有：（1）两者的性质不同，前者为合同履行过程中的一种抗辩权， 是针对对方提出履行合同的请求的一种抗辩，中止履行是一种补救措施，而不是违约责任，二者并不能等同，所以把它放在合同的履行一章中，而后者是合同履行期届满前的一种预期违约行为，是违约责任的一种形态，所以放在违约责任一章中。（2）两者的前提条件不同， 前者只能产生于有先后履行顺序的双务合同中，而后者不论有无履行顺序的双务合同中均可产生。（3）两者行使权利的主体不同， 前者只限于先履行义务的一方享有，而后者双方均可因对方预期违约而主张权利，请求追究对方的违约责任。（4）两者的法律依据不同， 前者行使权利的法定事由是合同法68条明确规定的四种情况，而后者主张权利的事由法条未作列举，对于明示的预期违约只要对方当事人明确表示不履行义务就可主张权利；默示的预期违约的事由虽然可参照68条规定，但毕竟不属法定要件。（5）两者的法律后果不同， 前者必须先采取中止履行义务的补救措施，不能直接追究对方的违约责任，而后者可直接追究对方的违约责任。
行使不安抗辩权的条件：（1 ）后履行义务一方的经营状况严重恶化，这是一种客观标准。所谓恶化，根据辞海的解释即为坏也，也就是说经营状况不断变坏，如资不抵债、破产等。且法条规定必须达到严重的程度，而不是指一般的亏损或短期的资金拮据。（2 ）后履行义务一方有转移财产、抽逃资金、逃避债务的行为。从上述行为可看出当事人已无履行合同的诚意，如不行使不安抗辩权，先于给付一方势必处于极端不利的地位。（3）后履行一方严重丧失商业信誉， 即严重违背了诚实信用原则，使人难以相信其能履行合同义务，（4 ）后履行义务一方有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的。如当事人撤销、分立等等。（5）行使抗辩权一方必须提供确切证据， 这里的“确切”既有量的概念，也有质的概念，而不是凭主观想像、推理。为了避免权利滥用，导致交易不安全，影响合同的严肃性，建议尽快作出立法解释或司法解释。
1.同时履行抗辩权
合同法第66条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履约。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。所谓互负义务，是指双方所负的债务之间具有对价或牵联关系，即双方履行的义务之间价值相当，但并非一定等价。从法条可见双务合同的当事人在上述两种情况下可以行使同时履行抗辩权。所谓同时履行抗辩权，是指在互负债务的双务合同中，任何一方在对方履行义务前均有权拒绝履行自己的义务。简言之“一手交钱，才一手交货”。这一制度早在1804年的法国民法典就有雏形，该法典第1612条规定“如买受人未支付价金，且出卖人并未同意延期支付时，出卖人不负交付标的物的义务”。而1896年的德国民法典第326条就明确规定“因双方契约而负担债务者， 在他方当事人未为对待给付之前，得拒绝自己的给付；但自己有先为给付的义务者，不在此限”。同时履行抗辩权具有以下特征。（1）履行义务的同时性，即双务合同的当事人依约应履行义务的时间并无先后之分，履行顺序是同时的，如果合同中约定一方得先履行，另一方为后履行的，就不享有此种抗辩权。（2）双方义务的依赖性，即双方所履行的义务具有牵联，一方的权利以另一方的义务为前提，双方的权利义务从一开始就互为条件。如果双方的义务均为各自独立的，就不享有此抗辩权。如甲与乙签订了遗赠扶养协议，虽然也有双务合同的性质，但双方的义务是各自独立的，不存在依赖和牵联。（3）双方权利义务的对价性， 即双方所履行的义务均有对待给付的性质，且是对价的。如果有一方的义务不具有对价性质，就不具有此种抗辩权。（4 ）行使权利的被动性和善意性，即行使抗辩权的一方必须在对方未履行义务之后才能行使，且主观上无过错，如果对方已经履行或开始履行了，就不能行使。
实践中，行使同时履行抗辩权时应注意：（1 ）双方互负的债务均已到清偿期，如果未到清偿期的不能行使。（2 ）同时履行抗辩权是一种对抗对方请求履行权的抗辩，实质上是一种延期抗辩权，而不能消灭对方的请求权，更不能直接产生向对方索赔的法律后果。（3 ）当一方行使同时履行抗辩权时，合同对其仍然有约束力并不能导致合同当然解除，应履行的约定或法定义务不会归于消失。（4 ）只能对主债务行使抗辩，而不能针对对附随义务抗辩。所谓附随义务，是指当事人之间虽无明确约定，基于诚实信用原则，为保障债权人给付利益的实现，债务人应负担的义务。如合同法第60条第2 款规定的“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在一般情况下一方当事人不履行附随义务时，对方不能行使抗辩权，但对那些合同有约定的，且法律有规定的附随义务，在一方不履约时，对方可以行使抗辩权。如合同法第351条、第352条规定“违反约定的保密义务的，应当承担违约责任”。法条针对技术转让合同的特殊性，对保密的附随义务的重要性作出了特别规定，故笔者认为一方当事人不履行这种附随义务时，对方可以行使抗辩权。（5 ）行使同时履行抗辩权的一方负有举证责任，但只要证明对方没有履行义务就可，不必证明自己已经履行了义务。（6）一方已履行了部分义务， 对方只能就未履行部分行使抗辩权，而不能就全部进行抗辩，否则就构成违约。（7）行使同时履行抗辩权不同于双方违约，行使抗辩权， 一方不构成违约，但对那些各自独立的，没有牵联和对价的双务合同，当事人分别违背了自己的合同义务，应依照合同法第120条规定， 各自承担相应的责任。
2.后履行抗辩权
合同法第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。法条赋予后履行一方在两种情况下享有拒绝履行抗辩权。这种拒绝抗辩权在大陆法的法国、德国民法典中未有先例，但在后来的《国际商事合同通则》中已经确立，该通则第7.1.3条（2）规定“凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在先行履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行”。
后履行抗辩权具有以下特征：（1）必须是双务合同， 有明确的履行顺序，且这种履行的先后顺序必须在合同中约定，而不是凭当事人事后的意见，如果在合同中未约定或约定不明确的应视为无先后履行顺序，当事人也就不享有后履行抗辩权。（2 ）必须先履行义务一方有违约行为，即未履行或不适当履行的事实。如果先履行一方已部分履行合同义务，后履行一方能否以不适当履行为由行使后履行抗辩权？笔者认为应本着诚信、公平原则区别对待，如果部分履行对另一方并不损害，且有利益的，后履行一方应当受领，也不能行使后履行抗辩权；如果部分履行对另一方毫无意义甚至损害其利益，后履行一方可以行使拒绝履行抗辩权，因该法条后半部“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”的规定，其中“相应”就是与其利益相对应。（3）后履行抗辩权也是对对方履行请求的一种抗辩， 不产生解除合同的法律后果，其目的在于促使先履行一方依约履行义务，而产生后履行一方可延期至先履行一方履行义务之后再履行之后果，避免造成不应有的损失。（4 ）后履行抗辩权与不安抗辩权虽然都产生于有先后履行顺序的双务合同中，但两者有着明显的区别：a行使权利的主体不同，前者为后履行义务一方，后者为先履行义务一方；b 行使权利的法定条件不同，前者只要先履行义务一方未履行义务就可提起，而后者提起的条件必须符合法定的条件，即合同法第68条所规定的四种情况。 c法律后果不同，前者可产生延期履行的后果，不会必然产生解除合同的法律后果，而后者可先中止履行，如后履行一方未能提供担保，守约方即中止履行一方可以解除合同。
3.不安抗辩权
合同法第68条明确赋予先履行义务一方在法定事由前提下可中止履行合同义务的不安抗辩权，以充分保护自己的合法权益。所谓不安抗辩权，是指有先后履行顺序的双务合同中，先履行给付义务的当事人，有确切证据证明对方当事人在签订合同后财产状况恶化，明显难以履行给付对价义务时，有权中止履行义务的法律制度。它弥补了拒绝履行抗辩权的不足，充分体现了法律所追求的公平原则，较好地平衡了当事人的权利义务，使社会损失降低到较小的程度，有效地发挥其社会效益。
不安抗辩权与预期违约有相似之处，但两者有明显的区别，主要有：（1）两者的性质不同，前者为合同履行过程中的一种抗辩权， 是针对对方提出履行合同的请求的一种抗辩，中止履行是一种补救措施，而不是违约责任，二者并不能等同，所以把它放在合同的履行一章中，而后者是合同履行期届满前的一种预期违约行为，是违约责任的一种形态，所以放在违约责任一章中。（2）两者的前提条件不同， 前者只能产生于有先后履行顺序的双务合同中，而后者不论有无履行顺序的双务合同中均可产生。（3）两者行使权利的主体不同， 前者只限于先履行义务的一方享有，而后者双方均可因对方预期违约而主张权利，请求追究对方的违约责任。（4）两者的法律依据不同， 前者行使权利的法定事由是合同法68条明确规定的四种情况，而后者主张权利的事由法条未作列举，对于明示的预期违约只要对方当事人明确表示不履行义务就可主张权利；默示的预期违约的事由虽然可参照68条规定，但毕竟不属法定要件。（5）两者的法律后果不同， 前者必须先采取中止履行义务的补救措施，不能直接追究对方的违约责任，而后者可直接追究对方的违约责任。
行使不安抗辩权的条件：（1 ）后履行义务一方的经营状况严重恶化，这是一种客观标准。所谓恶化，根据辞海的解释即为坏也，也就是说经营状况不断变坏，如资不抵债、破产等。且法条规定必须达到严重的程度，而不是指一般的亏损或短期的资金拮据。（2 ）后履行义务一方有转移财产、抽逃资金、逃避债务的行为。从上述行为可看出当事人已无履行合同的诚意，如不行使不安抗辩权，先于给付一方势必处于极端不利的地位。（3）后履行一方严重丧失商业信誉， 即严重违背了诚实信用原则，使人难以相信其能履行合同义务，（4 ）后履行义务一方有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的。如当事人撤销、分立等等。（5）行使抗辩权一方必须提供确切证据， 这里的“确切”既有量的概念，也有质的概念，而不是凭主观想像、推理。为了避免权利滥用，导致交易不安全，影响合同的严肃性，建议尽快作出立法解释或司法解释。
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