律师随笔
派遣期间应计入解除劳动合同补偿年限
作者：孙心远 律师 时间：2014年04月27日
一、 案情介绍
陈某于2006年5月通过网上应聘被北京一家A公司录用，职位是仓管员，工作地点是上海某仓库，为了在上海缴纳社保，北京A公司找到上海一家派遣公司和陈某签订劳动合同和缴纳社保、支付工资，北京A公司支付报销和福利。2010年8月北京A公司转为通过上海子公司B和陈某签订劳动合同、缴纳社保和公积金。2012年10月底，因为仓库被法院查封，和陈某协商换岗，由于对薪资福利不能达成一致，上海B公司于2012年11月1日发出解除通知，内容是因为公司客观情况发生变化导致劳动合同不能履行，经协商不能达成一致，公司将于2012年11月30日解除陈某劳动合同。公司要求陈某在接受人处签名才给解除通知。之后上海B公司支付了2010年8月至2012年11月的2.5个月平均工资的解除合同经济补偿。陈某认为解除补偿应该从2006年5月开始计算，于是网上找到律师决定申请劳动仲裁，要求支付违法解除赔偿金和年休假工资、福利报销款等。
二、判决结果
此案经过仲裁、一审、二审结案，仲裁认为公司解除合法，补偿年限应从10年8月开始计算；一审认为解除违法，应支付双倍经济补偿，但年限还是从10年8月开始计算。二审改判赔偿年限从2006年5月开始计算。
仲裁裁决理由是：陈某在解除通知上接受人处签名，应认定陈某认可通知内容，公司解除合同并已支付经济补偿没有不当，对陈某要求支付违法解除赔偿金不予支持。
一审判决理由是：1、解除通知并非双方就解除合同达成的合意，况且材料上对非过失性辞退的结果也没有明确的约定，如公司所述陈某接受解除理由才签字一节事实，那么在材料上应当同时载明公司因此承担的支付经济补偿金的具体情况才符合常理。材料上签字最多说明陈某收到该材料，只能代表陈某作为劳动者而言被动的“接受”解除劳动合同的结果，而并非认可解除劳动合同的合法性，所以公司仍应对解除劳动合同的合法性提交相应的证据证实。但公司对客观情况发生变化致使劳动合同无法履行没有提交证据证实，对于与陈某就协商变更劳动合同仍无法达成协议也没有提交证据予以证实，因此公司的行为系违法解除劳动合同。
2、陈某手中持有不同时期的所有劳动合同，足以说明陈某知晓劳动合同相对方即用人单位发生变化，而派遣公司和B公司并非劳动合同法上规定的关联企业，陈某认为是A公司安排陈某分别与不同主体签订合同，但没有证据证实，故不符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿”的情形，故陈某要求将派遣期间计入B公司工作年限的意见，缺乏法律依据。
二审改判理由：陈某无论是在A公司还是在B公司提供劳动，工作岗位、工作地点没有变化过。可见，与陈某建立劳动关系用人单位的变更并非陈某提出工作调动造成的，陈某虽由原用人单位派遣公司指派至A公司工作，但派遣公司是由A公司指定的，之后陈某又与B公司建立劳动关系，而A公司和B公司的法定代表人均为同一人，两公司存在关联关系，陈某分别在A公司、B公司工作是为两公司的整体利益提供劳动，故应将陈某在劳务派遣期间的工作年限计入B公司工作年限更能维护陈某的正当权益，也于法有据。陈某于2010年8月就不再与派遣公司存在劳动关系，将陈某与派遣公司建立劳动关系的工作年限单独计算，而派遣公司与陈某终结劳动关系并未对其工作年限作出补偿，可能会剥夺陈某与派遣公司建立劳动关系全部工作年限经济补偿的权利。一审法院没有将陈某由派遣公司派遣至A公司工作的年限一并计入B公司工作年限不当，本院予以纠正。
三、律师评析
本案主要争议就是陈某在派遣公司的工作年限是否应合并计入之后用人单位的工作年限？
1、根据2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
本案陈某的情况符合上述规定第（一）款的情形，故应将陈某在原用人单位派遣公司的工作年限合并计算为新用人单位B公司的工作年限。
2、本案中公司客观情况确实发生了变化，也和劳动者协商变更过劳动合同，因为公司举证不能导致败诉。以为一张包括法律规定内容的解除通知且有员工签名就没有风险了是错误的。公司应该注意收集包括客观情况变化的证据及与员工协商变更不一致的证据，比如：公司的决定、法院的封条、给员工的协商变更书面通知、员工不同意的证据等。诉讼有风险，风险就在于没有按照法律规定，一步一步收集并固定好证据。公司人事没有诉讼经验，所以应该在作出书面决定前先咨询专业律师。
陈某于2006年5月通过网上应聘被北京一家A公司录用，职位是仓管员，工作地点是上海某仓库，为了在上海缴纳社保，北京A公司找到上海一家派遣公司和陈某签订劳动合同和缴纳社保、支付工资，北京A公司支付报销和福利。2010年8月北京A公司转为通过上海子公司B和陈某签订劳动合同、缴纳社保和公积金。2012年10月底，因为仓库被法院查封，和陈某协商换岗，由于对薪资福利不能达成一致，上海B公司于2012年11月1日发出解除通知，内容是因为公司客观情况发生变化导致劳动合同不能履行，经协商不能达成一致，公司将于2012年11月30日解除陈某劳动合同。公司要求陈某在接受人处签名才给解除通知。之后上海B公司支付了2010年8月至2012年11月的2.5个月平均工资的解除合同经济补偿。陈某认为解除补偿应该从2006年5月开始计算，于是网上找到律师决定申请劳动仲裁，要求支付违法解除赔偿金和年休假工资、福利报销款等。
二、判决结果
此案经过仲裁、一审、二审结案，仲裁认为公司解除合法，补偿年限应从10年8月开始计算；一审认为解除违法，应支付双倍经济补偿，但年限还是从10年8月开始计算。二审改判赔偿年限从2006年5月开始计算。
仲裁裁决理由是：陈某在解除通知上接受人处签名，应认定陈某认可通知内容，公司解除合同并已支付经济补偿没有不当，对陈某要求支付违法解除赔偿金不予支持。
一审判决理由是：1、解除通知并非双方就解除合同达成的合意，况且材料上对非过失性辞退的结果也没有明确的约定，如公司所述陈某接受解除理由才签字一节事实，那么在材料上应当同时载明公司因此承担的支付经济补偿金的具体情况才符合常理。材料上签字最多说明陈某收到该材料，只能代表陈某作为劳动者而言被动的“接受”解除劳动合同的结果，而并非认可解除劳动合同的合法性，所以公司仍应对解除劳动合同的合法性提交相应的证据证实。但公司对客观情况发生变化致使劳动合同无法履行没有提交证据证实，对于与陈某就协商变更劳动合同仍无法达成协议也没有提交证据予以证实，因此公司的行为系违法解除劳动合同。
2、陈某手中持有不同时期的所有劳动合同，足以说明陈某知晓劳动合同相对方即用人单位发生变化，而派遣公司和B公司并非劳动合同法上规定的关联企业，陈某认为是A公司安排陈某分别与不同主体签订合同，但没有证据证实，故不符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿”的情形，故陈某要求将派遣期间计入B公司工作年限的意见，缺乏法律依据。
二审改判理由：陈某无论是在A公司还是在B公司提供劳动，工作岗位、工作地点没有变化过。可见，与陈某建立劳动关系用人单位的变更并非陈某提出工作调动造成的，陈某虽由原用人单位派遣公司指派至A公司工作，但派遣公司是由A公司指定的，之后陈某又与B公司建立劳动关系，而A公司和B公司的法定代表人均为同一人，两公司存在关联关系，陈某分别在A公司、B公司工作是为两公司的整体利益提供劳动，故应将陈某在劳务派遣期间的工作年限计入B公司工作年限更能维护陈某的正当权益，也于法有据。陈某于2010年8月就不再与派遣公司存在劳动关系，将陈某与派遣公司建立劳动关系的工作年限单独计算，而派遣公司与陈某终结劳动关系并未对其工作年限作出补偿，可能会剥夺陈某与派遣公司建立劳动关系全部工作年限经济补偿的权利。一审法院没有将陈某由派遣公司派遣至A公司工作的年限一并计入B公司工作年限不当，本院予以纠正。
三、律师评析
本案主要争议就是陈某在派遣公司的工作年限是否应合并计入之后用人单位的工作年限？
1、根据2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
本案陈某的情况符合上述规定第（一）款的情形，故应将陈某在原用人单位派遣公司的工作年限合并计算为新用人单位B公司的工作年限。
2、本案中公司客观情况确实发生了变化，也和劳动者协商变更过劳动合同，因为公司举证不能导致败诉。以为一张包括法律规定内容的解除通知且有员工签名就没有风险了是错误的。公司应该注意收集包括客观情况变化的证据及与员工协商变更不一致的证据，比如：公司的决定、法院的封条、给员工的协商变更书面通知、员工不同意的证据等。诉讼有风险，风险就在于没有按照法律规定，一步一步收集并固定好证据。公司人事没有诉讼经验，所以应该在作出书面决定前先咨询专业律师。
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