律师随笔
从个案看雇佣和承揽的界定
作者：孙心远 律师 时间：2014年05月22日
【案情】
2008年2月11日，被告陈源找到第三人范吉文，要求范为其拆除一个棚子一段围墙并重新搭建一个棚子，次日上午，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人一起到现场和被告陈源谈妥以4500元包干整个工程，之后，第三人范吉文又邀请原告石祥忠等人一起工作。2月13日，因原告石祥忠等人采取将整个墙体推倒的方式拆除围墙，引起围墙倒塌，导致原告石祥忠左股骨下断开放性粉碎性骨折，构成九级伤残，原告石祥忠要求赔偿损失，被告陈源不同意，且因工程未完工，被告陈源仅支付第三人范吉文3100元，第三人范吉文遂将该款给原告石祥忠作医疗费，原告石祥忠诉请判令被告陈源赔偿损失32319.92元。
【裁判】
沅陵县人民法院经审理认为，原告石祥忠与被告陈源的雇佣关系不成立，第三人范吉文与被告陈源的承包关系不成立，原告石祥忠与第三人范吉文的雇佣关系不成立，原告石祥忠在工作中自身有一定过错，被告陈源作为业主没有尽到对劳动者安全防范提示和采取必要的安全措施，同时又是受益人，故应赔偿一定损失。原告石祥忠放弃对第三人范吉文的赔偿主张亦无不妥。故判决被告陈源赔偿11000元。
【分歧】
本案在审理过程中，双方就原告石祥忠的损失应由谁承担责任产生了严重分歧。
第一种意见认为，原告石祥忠和第三人范吉文都是在为被告陈源工作的过程中受伤的，且第三人范吉文虽出面衔接，但其在其中没有利益，大家是共同劳动、平均获得收入，所以属于共同受被告陈源雇佣，原告石祥忠在雇佣活动过程中受伤应由雇主即被告陈源负责赔偿损失。
第二种意见认为，原告石祥忠是在第三人范吉文和范吉斌、张新生等人承揽了被告陈源的拆除一个棚子一段围墙并重新搭建一个棚子工作后再找来一起劳动的，虽然原告石祥忠是在为完成被告陈源工作的过程中受伤的，但其是受雇于第三人范吉文和范吉斌、张新生等人这个合伙体，即原告石祥忠的雇主应该是第三人范吉文和范吉斌、张新生等人这个合伙体，原告石祥忠在雇佣活动过程中受伤应由雇主即第三人范吉文和范吉斌、张新生等人这个合伙体负责赔偿损失。
第三种意见认为，原告石祥忠是第三人范吉文承揽被告陈源的工程后雇佣的，原告石祥忠在雇佣活动过程中受伤，应由第三人范吉文负责赔偿损失。
第四种意见认为，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人与被告陈源是承揽关系，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人与原告石祥忠是合伙关系，原告石祥忠把范吉文列为第三人并不要求其承担责任不违反法律规定，原告石祥忠等人采取将整个墙体推倒的方式拆除围墙导致原告石祥忠受伤，违反基本操作顺序，参与人员均有责任，另外被告陈源在人员的选任和安全防范提示方面有瑕疵，且是受益人，应承担相应的责任。
【评析】
目前，本案在现实生活中具有一定的典型性和代表性。本案的正确处理，关键是对本案所涉及的法律关系中雇佣与承揽性质的界定，界定的不同会导致案件的处理结果上的悬殊。
就本案而言，前面三种意见都各有失偏颇，笔者原则上同意第四种意见。下面就雇佣关系与承揽关系的法理区别和实务认定谈谈自己的看法。
一、雇佣关系与承揽关系的法理区别。
所谓雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬;而承揽，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。
雇佣关系与承揽关系虽同是属于提供劳务的民事法律关系，但两者所产生的损害赔偿责任的归责原则及责任承担等却完全不同，二者主要区别如下：
①归责原则不同。雇佣活动中所产生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任，而承揽活动中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，承揽关系中定作人承担的是合同责任和过错责任。
②目标指向不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务;而承揽关系中，承揽在于以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。
③劳务从属不同。雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥、指挥和监督，而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。
④报酬给付不同。雇佣关系中如果雇员已付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需支付报酬，而承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。
二、雇佣关系与承揽关系的实务认定。
为了准确区分二者，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况综合予以认定：
①当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。存在控制、支配和从属关系的一般为雇佣关系，不存在控制、支配和从属关系的则一般为承揽关系;
②是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间的一般为雇佣关系，不指定工作场所、不提供劳动工具或设备，不限定工作时间的则一般为承揽关系;
③是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。定期给付劳动报酬的一般为雇佣关系，一次性结算劳动报酬的则一般为承揽关系;
④是单纯性提供劳务还是一次性提供工作成果。单纯性提供劳务的一般为雇佣关系，一次性提供工作成果的则一般为承揽关系;
⑤当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。是其独立的业务或者经营活动的一般为雇佣关系，构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分的则一般为承揽关系。
本案中，本案中原告石祥忠受第三人范吉文邀约进行拆除工作，第三人范吉文在此是否有利益不是本案的根本，被告陈源将拆除一个棚子一段围墙并重新搭建一个棚子工作交由第三人范吉文和范吉斌、张新生等人以包干的形式完成，其目的是要得到工作成果，而不是要获得他们的劳动，至于第三人范吉文和范吉斌、张新生等人如何去完成，不受被告陈源的安排。第三人范吉文和范吉斌、张新生等人在与被告陈源确定双方的权利义务后，由第三人范吉文再组织人员进行拆迁，包括原告石祥忠、第三人范吉文在内的所有劳动者并不受被告陈源的指挥和监管，拆除工具由第三人范吉文等人负责，拆除方式也是由第三人范吉文等人自行决定。劳动报酬也是由被告陈源与第三人范吉文和范吉斌、张新生等人一次性以4500元包干结算。
综上，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人与被告陈源是承揽关系，而不是雇佣关系。而原告石祥忠与被告陈源等人并不存在合同关系，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人与原告石祥忠是合伙关系，原告石祥忠在合伙活动过程中受伤，合伙人应共同承担责任。本案中，如果被告陈源在对定作、指示或者选任没有过错的情况下，是不需要承担任何责任的，但是，本案中第三人范吉文和范吉斌、张新生等人以及原告石祥忠均无拆迁资质，又由于在当地从事简易建筑物拆迁的均无拆迁资质，考虑到实际情况，从被告陈源在人员的选任和安全防范提示方面有瑕疵的角度，且是受益人，故判决其承担相应的责任是正确的。
2008年2月11日，被告陈源找到第三人范吉文，要求范为其拆除一个棚子一段围墙并重新搭建一个棚子，次日上午，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人一起到现场和被告陈源谈妥以4500元包干整个工程，之后，第三人范吉文又邀请原告石祥忠等人一起工作。2月13日，因原告石祥忠等人采取将整个墙体推倒的方式拆除围墙，引起围墙倒塌，导致原告石祥忠左股骨下断开放性粉碎性骨折，构成九级伤残，原告石祥忠要求赔偿损失，被告陈源不同意，且因工程未完工，被告陈源仅支付第三人范吉文3100元，第三人范吉文遂将该款给原告石祥忠作医疗费，原告石祥忠诉请判令被告陈源赔偿损失32319.92元。
【裁判】
沅陵县人民法院经审理认为，原告石祥忠与被告陈源的雇佣关系不成立，第三人范吉文与被告陈源的承包关系不成立，原告石祥忠与第三人范吉文的雇佣关系不成立，原告石祥忠在工作中自身有一定过错，被告陈源作为业主没有尽到对劳动者安全防范提示和采取必要的安全措施，同时又是受益人，故应赔偿一定损失。原告石祥忠放弃对第三人范吉文的赔偿主张亦无不妥。故判决被告陈源赔偿11000元。
【分歧】
本案在审理过程中，双方就原告石祥忠的损失应由谁承担责任产生了严重分歧。
第一种意见认为，原告石祥忠和第三人范吉文都是在为被告陈源工作的过程中受伤的，且第三人范吉文虽出面衔接，但其在其中没有利益，大家是共同劳动、平均获得收入，所以属于共同受被告陈源雇佣，原告石祥忠在雇佣活动过程中受伤应由雇主即被告陈源负责赔偿损失。
第二种意见认为，原告石祥忠是在第三人范吉文和范吉斌、张新生等人承揽了被告陈源的拆除一个棚子一段围墙并重新搭建一个棚子工作后再找来一起劳动的，虽然原告石祥忠是在为完成被告陈源工作的过程中受伤的，但其是受雇于第三人范吉文和范吉斌、张新生等人这个合伙体，即原告石祥忠的雇主应该是第三人范吉文和范吉斌、张新生等人这个合伙体，原告石祥忠在雇佣活动过程中受伤应由雇主即第三人范吉文和范吉斌、张新生等人这个合伙体负责赔偿损失。
第三种意见认为，原告石祥忠是第三人范吉文承揽被告陈源的工程后雇佣的，原告石祥忠在雇佣活动过程中受伤，应由第三人范吉文负责赔偿损失。
第四种意见认为，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人与被告陈源是承揽关系，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人与原告石祥忠是合伙关系，原告石祥忠把范吉文列为第三人并不要求其承担责任不违反法律规定，原告石祥忠等人采取将整个墙体推倒的方式拆除围墙导致原告石祥忠受伤，违反基本操作顺序，参与人员均有责任，另外被告陈源在人员的选任和安全防范提示方面有瑕疵，且是受益人，应承担相应的责任。
【评析】
目前，本案在现实生活中具有一定的典型性和代表性。本案的正确处理，关键是对本案所涉及的法律关系中雇佣与承揽性质的界定，界定的不同会导致案件的处理结果上的悬殊。
就本案而言，前面三种意见都各有失偏颇，笔者原则上同意第四种意见。下面就雇佣关系与承揽关系的法理区别和实务认定谈谈自己的看法。
一、雇佣关系与承揽关系的法理区别。
所谓雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬;而承揽，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。
雇佣关系与承揽关系虽同是属于提供劳务的民事法律关系，但两者所产生的损害赔偿责任的归责原则及责任承担等却完全不同，二者主要区别如下：
①归责原则不同。雇佣活动中所产生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任，而承揽活动中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，承揽关系中定作人承担的是合同责任和过错责任。
②目标指向不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务;而承揽关系中，承揽在于以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。
③劳务从属不同。雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥、指挥和监督，而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。
④报酬给付不同。雇佣关系中如果雇员已付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需支付报酬，而承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。
二、雇佣关系与承揽关系的实务认定。
为了准确区分二者，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况综合予以认定：
①当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。存在控制、支配和从属关系的一般为雇佣关系，不存在控制、支配和从属关系的则一般为承揽关系;
②是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间的一般为雇佣关系，不指定工作场所、不提供劳动工具或设备，不限定工作时间的则一般为承揽关系;
③是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。定期给付劳动报酬的一般为雇佣关系，一次性结算劳动报酬的则一般为承揽关系;
④是单纯性提供劳务还是一次性提供工作成果。单纯性提供劳务的一般为雇佣关系，一次性提供工作成果的则一般为承揽关系;
⑤当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。是其独立的业务或者经营活动的一般为雇佣关系，构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分的则一般为承揽关系。
本案中，本案中原告石祥忠受第三人范吉文邀约进行拆除工作，第三人范吉文在此是否有利益不是本案的根本，被告陈源将拆除一个棚子一段围墙并重新搭建一个棚子工作交由第三人范吉文和范吉斌、张新生等人以包干的形式完成，其目的是要得到工作成果，而不是要获得他们的劳动，至于第三人范吉文和范吉斌、张新生等人如何去完成，不受被告陈源的安排。第三人范吉文和范吉斌、张新生等人在与被告陈源确定双方的权利义务后，由第三人范吉文再组织人员进行拆迁，包括原告石祥忠、第三人范吉文在内的所有劳动者并不受被告陈源的指挥和监管，拆除工具由第三人范吉文等人负责，拆除方式也是由第三人范吉文等人自行决定。劳动报酬也是由被告陈源与第三人范吉文和范吉斌、张新生等人一次性以4500元包干结算。
综上，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人与被告陈源是承揽关系，而不是雇佣关系。而原告石祥忠与被告陈源等人并不存在合同关系，第三人范吉文和范吉斌、张新生等人与原告石祥忠是合伙关系，原告石祥忠在合伙活动过程中受伤，合伙人应共同承担责任。本案中，如果被告陈源在对定作、指示或者选任没有过错的情况下，是不需要承担任何责任的，但是，本案中第三人范吉文和范吉斌、张新生等人以及原告石祥忠均无拆迁资质，又由于在当地从事简易建筑物拆迁的均无拆迁资质，考虑到实际情况，从被告陈源在人员的选任和安全防范提示方面有瑕疵的角度，且是受益人，故判决其承担相应的责任是正确的。
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