律师随笔
劳动合同法修改补充条款实务操作
作者：孙心远 律师 时间：2016年06月05日
- 《中华人民共和国劳动合同法》根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（下称《决定》）作相应修改后，将于2013年7月1日起施行。《决定》对劳动合同法的修改和补充简要概括为：提高注册门槛，实行行政前置；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；对“三性岗位”做了界定，严格控制劳务派遣用工数量；加大了对违法者的处罚力度；新旧法律的衔接适用。对于法律修改和补充的内容如何进行实务操作，有必要进行熟悉和掌握。
行政前置
新法第五十七条。
行政许可办理程序
第一步：确立公司的法定代表人。方法为：有限责任公司设立董事会的，董事长为公司的法定代表人；有限责任公司设立执行董事的，该执行董事长为公司的法定代表人；股份有限公司的董事长为公司的法定代表人；独资无限责任公司的法定代表人就是公司的投资创办人；合伙制公司法定代表人由协议合伙人根据合伙协议推举确定的企业负责人承担。其中，有限责任公司的董事长的产生办法由公司章程规定，股份有限公司的董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。
第二步：向公司登记机关申请名称预先核准，取得《企业名称预先核准通知书》。
第三步：进行验资，将不低于200万人民币的注册资本打进银行临时验资账户取得进账单，把名称核准单、进账单、法人身份证复印件、房屋证明等交给公司登记机关指定的会计师事务所，取得验资报告。
第四步：向劳动行政部门提交相应的资料以及证明。包括：第一，劳务派遣经营许可申请书，阐明宗旨、规模、经营范围、运作模式、市场前景等。需要说明的是，因为劳务派遣单位与职业介绍中介的注册形式、服务对象、方式、内容不同，以及劳务派遣受“三性岗位”、使用比例的限制，因此，劳务派遣单位不宜兼营职业介绍中介活动。第二，验资报告。第三，营业执照或者《企业名称预先核准通知书》。第四，法定代表人的身份证明；熟悉劳动和社会保障政策且具备职业指导或人力资源管理职业资格的专职工作人员和取得国家财会资格证书的专职人员。这些条件需要提供职业资格证书、身份证、毕业证等加以证明。第五，开展业务必备的固定场所、办公设施。固定场所可以是自有房产也可以租赁，租赁时间不得短于许可证的有效期。第六，劳务派遣管理制度，包括劳动合同、劳动报酬、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律等与劳动者切身利益相关的规章制度文本；拟与用工单位签订的劳务派遣协议样本。
办理公司登记程序
以上资料需要准备一式两份，取得行政许可证后再到同级工商行政部门进行公司登记时同样需要其中的大部分资料。
注册公司的基本程序是：取得《劳务派遣行政许可证》后，填写工商局需要的各种表格，连同先期准备材料一并递交，领取营业执照；刻制公章、财务章；到技术监督局办理组织机构代码证；银行开账户；办理税务登记。
要点把握
第一，分级审批管理。
根据2013年6月20日发布的《劳务派遣行政许可实施办法》（人力资源和社会保障部令第19号），人力资源社会保障部负责对全国的劳务派遣行政许可工作进行监督指导。县级以上地方人力资源社会保障行政部门按照省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门确定的许可管辖分工，负责实施本行政区域内劳务派遣行政许可工作以及相关的监督检查。也就是说，国家人社部不直接进行行政许可，只负责对全国的劳务派遣行政许可工作进行监督指导，特别是对跨省开展劳务派遣业务的劳务派遣单位监督指导；跨市开展劳务派遣业务的由省、自治区、直辖市人社部门审批管理并监督指导；跨县开展劳务派遣业务的由市级人社部门审批管理并监督指导；在本县行政区域内开展劳务派遣业务的由县级人社部门审批管理。
第二，冠名权管理。
根据《企业名称登记管理实施办法》（国家工商总局令第10号）第五条，工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理。
冠以或使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家” 字样以及不含行政区划的，由国家工商行政管理总局审批。使用“××省××劳务派遣公司”、“××市××劳务派遣公司”、“××县××劳务派遣公司”的，分别由省、市、县工商行政管理局审批。
第三，用工备案管理。
按照属地原则，劳务派遣单位招用劳动者应当向当地劳动行政部门备案，同时，将劳务派遣协议报行政许可机关进行备案；用工单位使用被派遣劳动者应当建立花名册，作为劳动保障年检的必备项目。
第四，设立子公司（分公司）管理。
劳务派遣单位设立子公司经营劳务派遣业务的，应当由子公司向所在地许可机关申请行政许可；劳务派遣单位设立分公司经营劳务派遣业务的，应当书面报告许可机关，并由分公司向所在地人力资源社会保障行政部门备案。劳务派遣单位设立的子公司或者分公司，应当向办理许可或者备案手续的人力资源社会保障行政部门提交上一年度劳务派遣经营情况报告。
风险分析
第一，未经许可擅自经营劳务派遣业务的，没收违法所得，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。
第二，违反规定跨区域开展业务的，没收行政许可证、吊销营业执照。无论没收行政许可证还是吊销营业执照，只要受到一项处罚就应当停止业务。
同工同酬
新法第六十三条。
同工同酬的内涵
“同工”指不分劳动者的身份性质，在相同的工作岗位、从事相同的工作内容、付出相同的劳动工作量、取得相同的工作业绩。“同酬”指获得相同的劳动报酬，这里的劳动报酬应当做广义理解，即不仅仅指以货币形式支付的现金，还包括实物报酬、社会保险、住房公积金、意外伤害和家庭财产保险等。否则，同工资但不同福利仍然无法实现“同工同酬”的制度目标。
按照上述解释，同工同酬是否意味着收入分配办法不得加入其他要素呢？当然不是。因为初次分配的参与要素包括劳动、资本、技术、管理等，我们讨论的同工同酬仅仅指分配要素中的劳动要素。同时，企业劳动报酬分配办法中，工龄、学历、职务、职称、知识技能储备、忠诚度、信誉等也成为某些企业考量的因素。因此，不能以同工同酬完全否认这些因素参与分配的合理性，只要不以身份为区别实行相同的劳动报酬分配办法即可基本实现立法目标。
规范措施
第一，劳动报酬分配办法必须符合实体合法和程序合法两个条件。其一，实体合法就是劳动报酬分配办法符合法律规章，做到公平、公正、合理。其二，程序合法。劳动报酬分配办法属于《劳动合同法》第四条第二款规范的事项，根据全国总工会、中央纪委等六部门《企业民主管理规定》（总工发[2012]12号）职工代表大会有权审议企业制定的劳动报酬分配制度。
第二，实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻底消失，从而使“同酬”失去基础。对此如何处理，法律规定“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”，“用工单位所在地”的县没有可比性的参照本市、本省、本行业执行。法律实务中，劳动监察、劳动仲裁和人民法院应当综合对比其他单位相同或者相近岗位的工作内容、工作量、工作业绩确定，避免自由裁量过大。
第三，根据《劳动合同法》第十七条，劳动合同应当具备劳动报酬条款，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同所载明的劳动报酬，应当与用工单位同岗位劳动者基本相同。劳务派遣单位以劳动报酬保密为由缺少本项的，视为无效。
劳动合同是否合法真实，由劳动行政部门审查备案。《劳动合同鉴证实施办法》被《关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》（劳动和社会保障部令第29号，2007年11月9日）宣布失效后，各地为了促进劳动合同签订率以及避免无效劳动合同的大量出现，纷纷出台了劳动合同备案办法，应当说是值得肯定的。
第四，劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议中，劳动者的劳动报酬应当与用工单位同岗位劳动者基本相同。根据《劳务派遣行政许可实施办法》第二十二条第六项，劳务派遣单位应当于每年3月31日前向许可机关提交上一年度与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况。该规定授予了劳动行政部门对劳务派遣协议的审查监督权，如果劳务派遣协议与劳动合同关于工资报酬的内容不符，以及“同工同酬”没有实际落实到位，劳动行政部门有权要求劳务派遣单位和用工单位改正并施以处罚。
第五，根据《就业服务与就业管理规定》（劳动和社会保障部令第28号）第六十一条和第六十二条规定，劳务派遣单位招录派遣劳动者的应当到劳动行政部门进行登记。
第六，如果就劳动报酬发生争议，劳务派遣单位与用工单位不在一地的，发生劳动争议由用工单位所在地的劳动争议仲裁委员会、人民法院管辖。
风险分析
第一，根据《劳动保障监察条例》第十一条、第三十一条，用人单位制定的内部劳动保障规章制度当然包含劳动报酬分配办法，如果分配办法违反同工同酬原则，经劳动保障行政部门责令改正拒不改正或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的，处2000元以上2万元以下的罚款，构成违反治安管理行为的由公安机关依法给予治安管理处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。某些垄断行业整建制空出劳动岗位使用劳务派遣工或者成立新的公司规避同工同酬，法律会“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”，否则，按照上述办法加以惩处。
第二，根据《劳务派遣行政许可实施办法》第二十五条，劳务派遣单位隐瞒同工同酬真实情况或者提交虚假材料取得行政许可的，许可机关应当予以撤销。被撤销行政许可的劳务派遣单位在1年内不得再次申请劳务派遣行政许可。同时，由人力资源社会保障行政部门可对其处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下的罚款。
第三，劳务派遣单位在派遣劳动者时，应当向用工单位提供劳动合同备案花名册。用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位签订劳动合同的情况，用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为用工单位直接用工。
第四，被派遣劳动者的劳动报酬低于用工单位的劳动者的，劳动争议仲裁委员会或人民法院应当适用《劳动合同法》第三条的“公平原则”处理。这里所谓的公平原则，就是要求劳动派遣单位和直接用工单位公平对待被派遣劳动者和直接用工者，在劳动关系中以社会正义、公平的观念指导自己的行为，劳动争议仲裁委员会或人民法院要以公平正义的观念来处理当事人之间的纠纷。
第五，法律实务中，派遣劳动者权益受到侵害，无论是派遣单位原因还是用工单位原因都要求派遣单位与用工单位对派遣劳动者的损害承担连带赔偿责任。
第六，利用特殊工时制度区分派遣劳动者和直接用工的，作为同工不同酬处理。
三性岗位
新法第六十六条。
要点把握
第一，新法将“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”中的“一般”修改为“只能”，其含义将一般性原则变为强制性原则，对劳务派遣单位和用工单位的约束力大大增强，劳务派遣用工除了在规定的范围内实行，不存在特殊情形。
第二，临时性工作岗位以时限为节点，应当理解为连续工作时限不超过6个月的岗位，而不应当认为出现新的临时性岗位，并且这个新岗位任务完成后永远消失。比如，节假日职工聚餐聘请临时帮厨、设备紧急抢修等，这个岗位今年存在，明年或继续存在。在这里，“连续”是关键词，“不超过”即小于或等于。
第三，辅助性是指与用人单位主业相对应的岗位。对辅助性工作岗位的理解应当符合公众的判断。不同的企业哪些属于辅助性岗位不宜由法律进行一一列举，否则又回到了计划经济的老路上去了。同一岗位在不同的用人单位中可能岗位性质相反，辅助性岗位中也可能存在着管理岗位和技术岗位，应允许用人单位选择是否使用劳务派遣。对于是否属于辅助性岗位存在争议的，应当由职工代表大会或全体职工表决决定，作为集体协商的一部分写入集体劳动合同，并经劳动行政部门备案生效。
第四，替代性工作岗位实质上就是“顶替空岗”，除了用工单位的劳动者因脱产学习、休假之外，还应当包括原岗位职工缺勤、老职工合同期满新员工尚未到位等。
第五，具备“三性”条件之一即可实施。比如，某企业的设备抢修属于临时性岗位，但属于主岗位，应当允许使用派遣工；又比如，饭店传菜工属于辅助性岗位，属于长期岗位，也允许使用派遣工；再比如，会计岗位属于可替代性，但不能因为超过6个月而不允许使用派遣工。
第六，使用比例。根据新法第六十六条第三款，用工单位使用劳务派遣用工数量不得超过其用工总量的一定比例。国务院劳动行政部门无论规定的比例是多少，都将设置相应的过渡期，实现柔性过渡，避免产生大规模失业、新的群体性矛盾以及阻碍企业的正常生产经营。其一，2012年12月28日《决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，在此期间，即使被派遣劳动者使用比例超过规定比例也必须履行完毕，但是，用工单位不得招用新的被派遣劳动者。其二，对不符合“三性岗位”要求的，过度期内要及时清退、整改。其三，过度期截止，必须达到比例要求，不得以任何理由出现反弹。
风险分析
第一，用工单位在临时性岗位上连续使用劳务派遣人员超过6个月，又不符合辅助性和替代性岗位的；用工单位在主业务岗位上使用劳务派遣人员，又不符合临时性和替代性岗位的；用工单位在非替代性岗位使用劳务派遣人员，又不符合临时性和辅助性岗位的；用工单位使用劳务派遣人员数量超过法定比例的。以上四类情形皆违反法律规定，劳动行政部门将依法责令限期改正；逾期不改正的，以每人5千元以上1万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
第二，劳务派遣单位与派遣劳动者至少要订立两年以上劳动合同，因此，对于临时性岗位，期满6个月被用人单位退回后，要按照最低工资标准支付无工作期间的工资。
行政处罚
新法第九十二条。
行政处罚程序
第一，简易程序。
劳务派遣单位未经许可擅自经营劳务派遣业务的违法事实确凿，处以1000以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。
第二，一般程序。
劳动行政部门在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。
风险分析
当事人对劳动行政部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
新旧衔接
第一，2012年12月28日之前，劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是，劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法规定的，应当改正和调整。“应当”属于强制性规定，不依法进行改正和调整，劳动行政部门按新法第九十二条第二款的规定处理。
第二，2013年7月1日之前经营劳务派遣业务的单位，应当在2014年6月30日前依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务，给予劳务派遣单位一定的缓冲期。
第三，2012年12月28日《决定》公布至2013年7月1日《决定》施行期间，是否允许注册成立的劳务派遣公司，由国务院规定。一般情况，只要国家工商行政管理机关发布一条通知，不允许突击注册新的劳务派遣公司即可。
第四，自2013年7月1日起，法人、自然人首先取得劳动行政部门颁发的行政许可证并注册劳务派遣公司后方可从事劳务派遣业务
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风险分析
当事人对劳动行政部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
新旧衔接
第一，2012年12月28日之前，劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是，劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法规定的，应当改正和调整。“应当”属于强制性规定，不依法进行改正和调整，劳动行政部门按新法第九十二条第二款的规定处理。
第二，2013年7月1日之前经营劳务派遣业务的单位，应当在2014年6月30日前依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务，给予劳务派遣单位一定的缓冲期。
第三，2012年12月28日《决定》公布至2013年7月1日《决定》施行期间，是否允许注册成立的劳务派遣公司，由国务院规定。一般情况，只要国家工商行政管理机关发布一条通知，不允许突击注册新的劳务派遣公司即可。
第四，自2013年7月1日起，法人、自然人首先取得劳动行政部门颁发的行政许可证并注册劳务派遣公司后方可从事劳务派遣业务
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