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律师随笔

关于借款合同问题几点提示
作者:刘银 律师  时间:2016年04月19日

 
(一)借款合同
1.借款合同的形式
采用书面形式的必要性:
证据作用:经常出现的问题:没有留下证据,造成债权无法取得。
书写时由债务人书写并签名。不能书写的最好有无利害关系的第三人两个人见证。
内容:需要写明名头、借款的数额、用途、利息、还款期限、担保、借款的交付、违约责任、欠款人(相关信息)、签名或按印、日期。
2.关于数额:大写小写均需要写明,并注意两者的一致性。
3.关于用途:明确借款的用途便于说明借款事实依据,并防范对方将借款从事非法行为而受牵连的风险,为将来的求偿保留事实依据。
4.关于利息:利息的约定不得超过法律规定的限额,原则上不能高于银行同类贷款利率的四倍。超过的部分法律不维护。利息不得在借款本金中扣除,扣除的按照实际给付的数额计算借款本金和利息。另外不得计算复利。
5.关于还款期限:约定还款期限的,到期不还可以计算利息,但是,对诉讼时效有限制。未约定还款期限的,从主张之日起计算利息,对诉讼时效从知道权利被侵害之日起计算。
6.关于担保与反担保:借款担保的形式有保证人、抵押、质押、留置。
保证人承担的保证责任在未明确约定的情况下按照连带责任担保。所以可以最好约定一般保证,以便取得先诉抗辩权。
抵押需要办理登记,否则不能对抗第三人。房屋等不动产抵押不登记的,不产生抵押权的效力,尤其要注意。抵押不能留押,即不得约定不能还款时用抵押财产抵债,但是可以约定并公证后在不能偿还债务时,直接申请法院拍卖、变卖后偿还债务。
质押是将作为债务的担保的财产交付给债权人,由债权人保管的担保方式。同样不能流质
反担保是指担保人为了保证自己的权利不受侵犯,要求债务人另行提供担保人或财物对担保合同提供的担保。以便担保人承担担保责任后可以要求反担保人承担赔偿责任。
7.借款的交付:应当采用书面形式,书面形式包括回款记录和回执、收款证明、短信确认、证人证言等。保留交付凭证的意义在于一旦发生诉讼,可以表明借款已经交付而取得了法定的债权。便于一方当事人不出庭时法院的缺席审判。
8.违约责任:关于违约责任的约定应当具体明确,便于督促对方及时还款,可以约定支付双倍的利息或其余罚息方式
9.关于欠款人:注意欠款人的身份,个人还是单位。是个人的保留身份证复印件及家庭住址、联系方式。单位的盖单位公章、法定代表人签名,并保留单位的营业执照复印件和组织机构代码证复印件,联系方式。
10.签名和按印:签名要是本人签名,按印必须清晰可辨。用食指的第一指肚,按印要全。
11.日期:准确写明日期
()借款履行:
1.共同债务和个人债务:婚姻关系存续期间的借款一般被视为共同债务。约定为个人债务和非法债务除外。另外,非法债务法律不予保护,如为赌博、吸毒、贩毒等以及其他违反公序良俗的债务。因此,如无特别约定,可以以夫妻共同财产偿还债务。
2.关于财产保全:为了保证将来判决的执行,发现对方有财产可供执行的可以采取财产保全措施。
3.关于证据的保留:保留债权债务履行期间的所有有关材料,有备无患。你可能判断不出哪些材料会对债权的实现有用,所以不要任意取舍,保留下来以备将来诉讼只用。