律师随笔
保定律师拟定的开设赌场罪辩护词
作者：高宏图律师 时间：2024年07月12日
被告人B、A等一十四人开设赌场案A辩护人辩护词 审判长、审判员（人民陪审员）：
河北树仁律师事务所接受本案被告人A的委托，指派我担任A的辩护人。依据本案事实及有关法律规定，现提出如下辩护意见，请予以考虑：
第一部分 关于定罪部分
A自愿认开设赌场罪，辩护人认同其本人意见。
第二部分 关于量刑部分
一、遵循罪刑法定原则，不应认定A开设赌场情节严重，对其应在五年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金的幅度内确定基准刑。
㈠我国刑法和刑事司法解释对以推牌九方式开设赌场情节严重的情形未作明确规定。
㈡《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》是为惩治网络赌博犯罪活动作出的特别规定，关于网上开设赌场的规定不应适用于以推牌九形式开设赌场的情况。A在赌局中放款，不能独立构成开设赌场罪，系从属于局头或其他股东开设赌场罪的共同犯罪行为，即使参照该意见的规定对其定罪量刑，也不应依照该意见第一条“关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准”中抽头渔利、赌资数额、参赌人数等情形认定其行为是否构成情节严重，应对照该意见第二条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”第二款共犯行为情节严重的规定认定其行为是否构成情节严重，根据本案查实的其放款及违法所得数额、放款时间、放款次数等情形不能得出其行为构成情节严重的结果。
㈢《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》是为惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动作出的特别规定，关于利用赌博机开设赌场的规定也不应适用于以推牌九形式开设赌场的情况。如上所述，A在赌局中放款，系从属于局头或其他股东开设赌场罪的共同犯罪行为，该意见第三条规定了“关于共犯的认定”，但是没有规定如何认定共犯行为情节严重，故无从参照该意见的规定认定其行为是否构成情节严重。
㈣2005年5月13日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行时，我国1997年刑法中开设赌场未独立成款、最高刑期为三年有期徒刑，该解释第四条“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”的规定只能作为认定开设赌场罪共犯的依据；2006年6月29日施行的刑法修正案六将开设赌场独立为刑法第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”、2021年3月1日施行的刑法修正案十一将其中的“三年”修改为“五年”，但是至今未明确规定推牌九形式开设赌场情节严重的情形。本案不是跨境赌博犯罪案件，2020年10月16日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》亦不适用于本案情形。
㈤A不具有刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”情形。
1、本案中没有一个被告人供述过也没有一个证人证明过赌局上的人数达到过120人，累计计算参赌人员的人数应排除重复计算参赌人员的可能性，X检刑诉【2023】XXX号《起诉书》指控B等人多次组织累计120人以上聚众赌博但是XX县人民检察院没有完成刑事诉讼法第五十一条中“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担……”规定的举证责任，庭审中未能查实本案参赌人数累计达到了120人。
2、本案中指向A具有刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”情形（包括但不限于指控B等人多次组织累计120人以上聚众赌博）的证据明显不足，达不到刑事诉讼法第五十五条第二款“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”规定的证据确实、充分的条件，依据《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第二条第三款中“对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”、《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第三十条第二款中“量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”的规定，应当作出有利于A的认定即应认定A不具有刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”情形。
二、A自愿认罪，具有《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》“三、常见量刑情节的适用……（八）对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外”规定的从轻量刑情节。
三、A是在B开设赌场后才开始实施的共同犯罪，其虽在赌局中放款了但不属于赌场的出资者，其放款行为不具有为开设赌场出资的性质、作用，其放款造成的后果不严重。
㈠按照A在第4卷第15页以及庭审中的供述，B也参与赌博，B没有将A放的款用于经营开设赌场而是作为的赌资；B自庭前会议就否定了其大部分庭前供述，即使对照B在第3卷第47页的供述A最多放给了B5万元款项。
㈡A给C放款仅是帮C兑换了现金，C兑换现金也是作为的赌资；对照C在第14卷第41页“A也在赌场上给赌客兑换现金。我通过微信和银行卡转到他的微信上和他的农业银行卡上，他的微信号和农业银行卡号我记不清了”的供述A给C放款是给C兑换现金。
㈢A关于放款数额、时间、次数的供述不稳定；没有其他证据印证的A供述属于孤证，对A供述中证据不足的内容无论是否不利于A依法均不应认定。
四、A没有参与赌场利润分成、从未领取过工资，A在赌局中放款仅能起到延长参赌人员赌博时间、加大参赌人员赌注、扩大赌场活动规模等辅助、次要作用，应当认定其是从犯，依据刑法第二十七条的规定应当对其从轻、减轻处罚，依据《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》“三、常见量刑情节的适用”中“（五）对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”的规定对其可以减少基准刑的20%-50%。
五、A已主动退缴赌资、违法所得15000元。
六、如果参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定确定A的量刑，辩护人恳请同时参照2021年11月29日《最高人民检察院发布五起检察机关依法惩治开设赌场犯罪典型案例》中“刘某某、曾某某等11人开设赌场案”的案例确定对A的宣告刑。
在“刘某某、曾某某等11人开设赌场案”中，写明了“2018年，被告人刘某某、曾某某等人经商议后，将原先各自建在国内运营的‘极速’、‘鼎鑫’两个网络赌盘的软件服务器移设至某国合并运营，并招纳人员出境负责赌场的运营管理。赌场开设‘北京赛车’‘重庆时时彩’‘幸运飞艇’等赌博项目，通过电信网络发布信息等方式，在网络上组织招揽包括福建、湖南、江西等十余省的9242人为会员进行赌博，并以给会员‘返水’、客服人员提成、发展代理的方式逐渐做大并陆续新增多个赌盘。截至2019年11月案发，涉案赌资流水达24亿余元，该犯罪团伙非法获利2400多万元。福建省连城县人民法院于2021年3月2日以开设赌场罪分别判处刘某某、曾某某等11名被告人七年至一年不等的有期徒刑，并处最高55万元的罚金。该案经二审审理，判决已生效”。
七、XX县人民检察院提出的量刑建议没有足够注意A与B等赌场股东之间的量刑平衡问题，有违《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第十八条“对于共同犯罪案件，人民检察院应当根据各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用以及应当承担的刑事责任分别提出量刑建议。提出量刑建议时应当注意各犯罪嫌疑人之间的量刑平衡”的规定，不应因为A在审查起诉阶段认罪不认罚不对其从宽处罚。考虑A没有参与《起诉书》指控的2022年2月至4月的犯罪，仅参与了《起诉书》指控的2022年6月至8月的犯罪中的部分犯罪，且A在已经开设的赌场中放款比B等赌场股东组织赌博、安排共犯分工、在赌局中抽头渔利所起作用明显次要，A的违法所得数额几十倍少于B等赌场股东的，基于量刑均衡、裁判尺度统一的考量，确定A的宣告刑应数倍轻于B等赌场股东的。
综合上述，建议以开设赌场罪判处A一年有期徒刑并处罚金一万元，可以对其宣告缓刑。
辩护人：河北树仁律师事务所律师
高宏图
2023年7月11日
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执业机构：河北树仁律师事务所
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