法学论文
论保险人的代位求偿权
作者：刘大卫 律师 时间：2013年04月01日
论保险人的代位求偿权
【内容提要】本文从保险人的代位求偿权的概念、价值出发，围绕代位行使的权利范围、代位求偿权的成立条件、行使条件、代位求偿权的限制（适用范围的限制以及诉讼时效的限制）四个基本法律问题展开论述，阐述了保险代位求偿权行使的基本条件，怎样行使，行使时应注意什么问题以及在实践中有关诉讼时效的起算时间等问题。
【关 键 词】保险代位权，保险人的代位求偿权，物上代位权，权利范围，诉讼时效，时效保全
保险代位权有狭义和广义之分，狭义的保险代位权仅指权利代位，一般又被称为代位求偿权，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。广义的代位求偿权除了狭义的代位求偿权外，还包括物上代位权。物上代位权意指保险人赔付被保险人的全部财产损失后，可直接取得保险标的物的权利。如《日本商法典》第661条规定:“保险标的全部灭失时，如果保险人己全部支付保险金额，则取得被保险人对于该标的的权利。但是，如仅将部分保险价额投保，则保险人的权利依保险金额对保险价额的比例而确定。“我国《保险法》第43条、《海商法》第256条的规定，也是关于保险标的物上代位权的规范。
保险代位求偿制度是保险法域中古老且独具特色的法律制度，是民商法代位权制度和保险制度相结合的产物，具有举足轻重的作用。若无此制度在财产保险领域定会混乱不堪。在有些保险合同中，双方约定由保险人赔偿的被保险人损失可能与第三人发生一定的法律关系，即第三人可能会基于某种原因(合同约定或法律规定)对此损失负有赔偿责任。因此，在第三者有责任的保险事故发生后，被保险人既可请求保险人支付保险赔偿金，又可向第三者行使损害赔偿请求权，如果被保险人同时实现了这两项请求权，则他就会处于比受损失前更优越的状态。保险事故发生后，被保险人将可能因侵权损害赔偿请求权和保险合同赔偿请求权而获得高于实际损失的利益，从而构成不当得利。在此情况下，当保险人赔偿了被保险人的损失之后，法律便赋予保险人以保险代位权。基于保险法的损失补偿原则，足额的损害赔偿应使被保险人在经济上恰好恢复到保险事故发生以前的状况，被保险人不能因保险事故的发生而获得双重或超值的赔偿。被保险人对上述两种请求权共同行使，显然将与保险法的损害补偿原则产生背离，从而将诱发道德危险并产生法律禁止的不当得利。足见保险代位求偿权的价值所在，主要在于防止被保险人不当得利，保护保险公司的合法权益，维护法律的公平正义原则，以及有效避免被保险人与第三人串通损害保险人利益的行为发生。研究代位求偿权具有重大意义，本文将从以下几方面具体论述。
一、代位行使的权利范围
侵权行为的民事责任，根据侵权行为的具体情节，侵害人应当承担返还财产、折价赔偿、恢复原状、赔偿损失的民事责任。侵占财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失?。鉴于保险所代位权利的债权性质，保险人因侵权的代位求偿权指的是损害赔偿请求权，不包括返还财产和恢复原状。合同违约行为的民事责任，依《合同法》第107条有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。保险人得依合同违约的代位求偿权也仅仅是赔偿损失，不包括继续履行和采取补救措施。可见保险人行使代位权时不享有被保险人对第三方可行使的所有权利。
保险人得代位的被保险人对第三人的损害赔偿请求权与被保险人实际享有的对第三人的损害赔偿请求权的金额范围也不完全一致。首先，保险人代位权受到保险赔偿额的限制。其次，与保险责任的范围有关，在保险责任范围内发生的损失额，属于保险人可代位行使的权利范围，原则上保险责任之外的原因造成保险货物的损失，保险人不负赔偿责任，因此保险人代位的求偿权中也不包括此项损失的赔偿请求权。
此外，《合同法》第121条当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。而在过错责任归责原则下，因基础合同当事人之外的第三方（以货运保险合同为例，货运合同为基础合同）原因造成保险标的损害的，保险人行使代位求偿权也受到限制。例如，两车相撞的交通事故造成货物损失，事故责任无外乎承运人自身原因、相对方原因和混合原因。无论何种原因，都造成承运人对货主（被保险人）的违约，货主对承运人当然有合同权利。然而，因相对方原因造成承运人对货主违约的，依照合同法第121条，货主不能追究相对方责任，但基于相对方的侵权，货主可直接追究相对方的侵权责任。此种情况下，保险人只能向承运人行使代位权。
二、保险代位权成立的条件
我国《保险法》45条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。 保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。 由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。”本条是对财产保险的补偿原则的社会公平原则的规定。 代位求偿制的施行，具体体现了财产保险的补偿原则的社会公平原则。补偿原则要求被保险人不能自行解除第三者的赔偿责任，只有负其义务与保险人共同求偿，直到收益实现。代位求偿权，实质上是一种转移了的债权；而债又是特定当事人之间的一种民事法律关系。在保险人未给予赔款即保险金额之前，他与造成保险事故的第三者是没有任何债权债务关系的。只有在保险公司履行了其赔款义务之后，被保险人对致害的第三者所享有的赔偿请求权才发生转移，即保险人因履行了赔偿义务后，他就成了新的债权人，可以代位行使被保险人原有的权益。《保险法》第45条是保险人代位权的法律依据。保险代位的理论依据通常解释为：1、不能让被保险人因投保而取得额外的利益；2、不能让有过错的第三者逃避他在法律上的赔偿责任。
保险人行使保险代位权必须符合的条件大致有三项条件说和四项条件说两种，三条件：（一）、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权，前提条件。（二）、保险人对被保险人已给付保险金，实质条件。（三）、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限，额度条件?，四项条件是在三条件的第一项分出一项，即属于保险合同所规定的保险责任事故范围。
代位求偿权行使的实质条件和额度条件容易理解，诉讼中引起争议的往往是保险代位求偿行使的前提条件：被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权。保险教科书和学者文章介绍此条件时有不同的表述，主要有以下几种：1保险事故的发生与第三人的过错行为须有因果关系， 2保险事故的发生须由第三者的行为所致，3根据法律或合同的规定，该第三人对保险标的的损失应负赔偿责任，4第三人的行为或由第三人的行为导致的危险事故，5对有过错的第三者享有代位求偿权。从以上表述看，有明示以过错为条件的，有含糊不明的，有以应负赔偿责任的结果而论的。
侵权行为与合同违约行为导致保险标的损害的两大原因中，认定侵权以行为人过错为归责原则，不存在争议。因此上述不同表述的本质区别在于合同违约中是否以第三人的过错为条件。第三人因与被保险人合同违约行为导致保险事故的，保险人行使保险代位权是否以第三人存在过错为条件。诉讼上的意义在于正确界定举证责任，即保险人代位合同违约之诉时，是否应证明被告存在过错。
第三人因合同违约行为造成财产保险标的的损失，承担民事赔偿责任，在合同法之前的经济合同法与侵权行为的归责原则一致，第三人均以过错，且该过错与损害有因果关系，承担责任。综合上述的种种原因我认为我们理解1995年出台的《保险法》第44条规定的“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之“损害”即便因合同违约所造成，仍应当采用过错责任归责原则。合同法生效之后，合同违约责任的归责原则发生了重大变化，追究违约责任不再以过错为条件，通说认为合同违约责任变经济合同法的过错归责原则为严格责任原则或者无过错责任原则。而2002年10月28日《保险法》的修改并未改变该款条文。在此情况下，保险人代位侵权和代位合同违约就面临归责原则的差异。
能不能理解为合同法之后保险人代位合同违约的损害赔偿之诉，可以免去证明第三人存在过错的举证责任？并非如此。首先合同法的严格责任是原则，但根据具体的合同类型仍存在适用过错责任的情况，“无偿合同绝对不适用严格责任是不言而喻的，具有委托合同性质的合同因合同法采用了‘介入权’和‘披露权’的规定，也不应采用严格责任”?；即使是合同违约，对是否一概采严格责任也不尽然，有学者就认为“在实际违约损害赔偿责任中，适用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。损害赔偿的基本宗旨，就是将损失归咎于有过错的一方当事人。更重要的是，如果在违约损害赔偿中仅仅适用无过错责任原则，不考虑适用过错责任原则，就无法处理违约损害赔偿中的与有过失即混合过错的责任归属问题”?。在违约责任的诸形式中，赔偿损失责任的构成仍然必须同时具备违约行为、损害后果（损失）、违约行为与损害后果的因果关系、过错四个条件?。因而保险人代位被保险人对第三人主张合同违约的损害赔偿诉讼时，仍应当证明第三人存在过错。
三、保险代位求偿权行使的条件
《保险法》44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 前款规定的保险事故发生后，被保险人已经向第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。 保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。” 本条是对因第三者对保险标的的损失而造成保险事故的应当如何处理的规定。代位求偿是指在保险标的损失是由第三者行为造成时，投保人自保险人取得赔偿后，应将向第三者追偿的权利转让给保险人，保险人有权从有过失的责任人那里取得补偿。又称代位追索权。如果要保人或被保险人损失原因是由第三者行为造成的，依法或依约应由第三者负责赔偿时，保险人在接受委付先期赔偿后，就取得了保险标的的所有权。因而有权以被保险人名义，对有过失的责任人提出诉讼、追偿，直至获得应有的经济补偿。为了保证代位求偿利益的顺利实现，在行使代位求偿权时，应注意必须是第三者行为导致保险危险的发生和代位求偿权是在保险人赔付保险金后才能产生，同时还应注意保险人向第三者追偿金额不超过所赔付的保险金额为限，如有多余则应归还被保险人。被保险人依法从第三者处取得赔偿后，即免去了保险人的赔偿义务。
依我国《保险法》第44条第1款之规定，保险人行使保险代位求偿权须满足以下三个法定条件:
（1）被保险人有损害赔偿请求权。这是保险人行使代位求偿权的前提条件。被保险人因保险事故对第三人享有损害赔偿请求权，是保险人所代位行使的实体权利。所谓“第三人的原因”，包括侵权行为、合同责任、不当得利和共同海损等。除此之外，对于不能归责于第三人的原因(如意外事故、不可抗力、情势变更等)造成的损失，保险人就不能享有代位求偿权。因此，被保险人享有相应的请求权是保险人行使代位求偿权不可或缺的条件。
（2）保险人对被保险人己为保险金给付。这是保险代位求偿权行使的实质性条件。保险事故发生后保险人实际理赔前，被保险人对损害弥补享有选择权，具有向保险人要求索赔的请求权和向第三人要求赔偿损失的请求权，如被保险人向致损第三人要求赔偿的请求得到全部满足，则保险人不存在行使保险代位求偿权的问题。这是因为损害赔偿请求权乃被保险人固有的权利，若认为被保险人在未获相应补偿前即发生索赔权移转的问题，必将使被保险人面临无法向第三人求偿的境地。故各国保险法均规定，保险人须先给付保险金之后，方可行使实际理赔额内的保险代位求偿权。
（3）保险代位求偿权的金额以给付的保险金额为限。这是保险代位求偿权行使的额度条件。保险人的保险代位求偿权和被保险人的损害赔偿请求权相对独立存在，被保险人因为保险给付而没有得到完全补偿的损失，可以继续向造成损害的第三人求偿，这并不妨碍保险人在其保险给付限度内行使保险代位求偿权。法律之所以规定保险代位求偿权以实际理赔额为限，主要考虑到的是在保险人赔偿部分损失的情况下，被保险人仍享有除从保险人处获赔金额以外的向第三人要求索赔的请求权。法律的这一规定，体现的是对被保险人权利的尊重。我国《保险法》第44条第3款即规定:“保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。我认为，允许保险人行使保险代位求偿权超出保险给付的范围，若不损害被保险人的利益，反而有助于促使保险人和第三人因保险代位求偿权的行使而达成和解，减轻被保险人向第三人请求损害赔偿的诉讼负担。自然，保险人对追偿所得超过保险金给付额的部分应归属于被保险人所有，在此情况下，保险人行使保险代位求偿权并不影响被保险人的其他权利。《日本商法典》第662条第2款就有规定:保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以对第三人行使代位权。保险人行使代位权而从第三人处取得的赔偿，超过其向被保险人给付的保险金额的，应当将超过的部分退还给被保险人。
五、保险代位求偿权行使的限制
(一)适用范围的限制
财产保险领域贯穿着损失补偿原则，损失补偿原则要求被保险人从保险人处得到的补偿恰好填补被保险人因保险事故发生造成的损失，故“无损害即无保险“便成为财产保险领域的谚语。因此，保险代位求偿权仅适用于财产保险是勿庸置疑的。至于人身保险是否可以适用代位求偿权的问题，理论界则存在较大的争论。
我认为，人身保险不应适用保险代位求偿权，认同保险代位求偿权的行使范围仅限于财产保险不及于人身保险的观点。认同的理由有以下四条:
1、从人身性质方面观察。人身保险的标的是人的生命、身体或健康，而人身利益具有无价值的属性。因此，人身保险关系的被保险人在保险事故中受到的损害自然无法用金钱来准确衡量，其所获得的保险金充其量只能算是对直接开支损失的弥补，而人身损害所造成的精神痛苦是无法用金钱来弥补的，所蒙受的远因利益和近因利益的损失也是难以估算的。同时，作为人身保险之一的人寿保险是一种投资形式而非填补损害的形式，其保险金额的确定参照的是被保险人对保险的需要和交付保险费的能力，发生事故后保险人支付的保险金当不属于损失的赔偿。因此，被保险人在事故发生前可以向多个保险人投保，发生此类事故时亦可领取多项的保险金并向第三人索取赔偿，此时并不违反损害补偿原则，亦不存在不当得利现象。反之，人身保险如适用保险代位求偿制度，保险人因为行使被保险人基于保险标的之赔偿请求权，反而会造成保险人不当得利的发生。
2、从合同性质、保险利益方面观察。财产合同属补偿性合同，适用补偿原则，人身保险合同属给付性合同，为定额保险，不会有超额投保，亦不受重复投保的限制，因此不适用补偿原则，不存在保险代位求偿问题。此外，财产保险的保险利益体现为被保险人对保险标的所具有的可用金钱衡量的现有利益、因现有利益而产生的期待利益、责任利益。而人身保险的保险利益是鉴于法定身份关系或者经济上切身利害关系而发生的、非金钱可以估价的利益。因此，两者性质、利益上的本质区别，决定了保险代位求偿权如及于人身保险将导致被保险人切身利益的损害。
3、从赔偿请求权方面观察。人身保险合同之所以不适用保险代位权系区为被保险人或受益人对于第三人的损害赔偿请求权，具有专属性。
4、从立法例观察。我国《保险法》第67条规定“人身保险因被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利”。
（二）时效的限制
1、时效类别
因保险代位求偿权时效从属于被保险人对第三人的索赔时效，故保险代位求偿权的时效界定，应依据被保险人对第三人索赔请求权的性质而定，时效类别、期间长短及起算亦以后者为基准。因此，保险人保险代位求偿权的时效限制，依据我国现行的法律规范，主要有以下两类:
(1)《民法通则》所规定的诉讼时效。保险事故因第三人的侵权行为或者违约行为而发生的，除其他法律对被保险人对第三人的赔偿请求权时效期间另有规定外，应适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。《民法通则》根据不同的民事法律关系及当事人的认知程度，分别规定了1年、2年、20年三类诉讼时效。保险人保险代位求偿权的行使，应依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其适用的诉讼时效。
(2)民商事特别法所规定的诉讼时效。保险事故因第三人的侵权行为或违约行为而发生的，对于被保险人对第三人的索赔时效，《民法通则》以外的其他法律有特别规定或者专门规定的，应当适用其他法律的规定。因为《民法通则》以外的民商事特别法，依据“特别法优于普通法”的法理原则，应优先适用。在此情形下，保险人保险代位求偿权的行使，须依照被保险人对第三人损害赔偿请求权应当适用的特别法的时效规定予以确定。目前，规定有诉讼时效的特别法主要有《合同法》、《海商法》、《专利法》等。例如，依我国《海商法》的规定，被保险人对于第三人因海上货物运输、海上旅客运输、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、船舶发生油污损害而享有的赔偿请求权，应适用《海商法》的相关规定;同理，保险人对第三人的保险代位求偿权，也应依照《海商法》规定的时效确定。
2、诉讼时效的起算时间
我国法律并未明确规定保险代位求偿权诉讼时效的起算时间，学术界对此有争议。一些学者主张自被保险人知有赔偿义务人时起算。其理由是保险人若不知有赔偿义务人，则无从入手代位行使求偿权利；还有一些学者认为应自被保险人可向致害第三人行使索赔请求权时起算。 我赞成第二种观点，理由如下:
（1）从保险代位求偿权性质的角度分析。保险代位求偿权的性质为债权转让，保险人因受让被保险人的赔偿请求权，而实际成为真正的权利人。有“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”之法理，保险代位求偿权亡应受被保险人对第三人原有索赔请求权之限制。第三人原可对抗被保险人的抗辩事由亦可对抗保险人。故保险人所享有保险代位求偿权的诉讼时效亦应受保险人对第三人索赔请求权时效的制约。即保险代位求偿权的诉讼时效应从被保险人可行使请求权时起算，若被保险人怠于行使其对第三者的索赔权利致使其实体权利超过诉讼时效保护期，相应地保险人主张保险代位求偿权的请求也将得不到人民法院的保护，保险人可改向有过错的被保险人索赔。
（2）从第三者的角度分析。第三者依照法律规定对被保险人应负损害赔偿责任，其所享有诉讼时效期间及时效完成之利益，并不因保险代位求偿权的行使而受影响。
（3）从被保险人利益的角度分析。保险人为避免因超过诉讼时效期间万使其保险代位求偿权失去法律保护，势必加快对被保险人损害赔偿的理赔适度，从而有利于被保险人的受损利益能尽早得到补偿愿望的实现。
3、时效保全
保险人于何时取得保险代位求偿权关系到保险人利益的保护，因为若保险人过迟取得保险代位求偿权，而被保险人对第三人的损害赔偿时效已近届满，就会对保险人行使其保险代位求偿权不利。采用保险人自给付保险赔偿金之日起取得保险代位求偿权观点，可以明确保险代位求偿权的范围，防止保险人先行使保险代位求偿权、向第三人索赔后，又拒不向被保险人赔付。但从实际操作的角度看该观点易造成两个弊端:(l)保险代位求偿权未取得之时，其时效却己开始计算，从而极易导至保险人向被保险人赔偿后再向第三人求偿时，往往己过时效期间现象的发生，从而使保险代位求偿权得不到时效上的保证。(2)保险法作为民商法的重要组成部分，自然也应贯彻“意思自治”的原则，因此保险法并未强制被保险人一侯发生保险事故，必须及时向保险人索取保险赔偿金，而是赋予了被保险人选择权，即被保险人既可选择向第三人进行民事损害赔偿请求，亦可向保险人请求给付保险赔偿金。那么，当被保险人怠于行使自己对第三人的损害赔偿请求权，又未及时向保险人请求给付保险赔偿金时，则保险人行使保险代位求偿权的行使诉讼时效实际上己大大缩减，变得极为有限。因此，如何保护保险人于给付保险赔偿金后的保险代位求偿权，己成为传统保险法迫切需要解决的问题。我认为:首先，保险人应加强保险代位求偿权行使的诉讼时效意识，在保险合同中提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权;其次，为保全请求权，可要求被保险人及时向致损第三人提起索赔请求或损害赔偿诉讼，当保险人赔付保险赔偿金之后，再由保险人取代被保险人的诉讼主体资格，使保险代位求偿权获得保护和实现。
注释：
（1）《民法通则》第117条:侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
（2）蔡奕，《论保险代位求偿权的取得与行使》北大法律信息网
（3）曹士兵，《合同法中的责任体系》，经济审判指导与参考第3卷51页
（4）杨立新，《中国合同责任研究》，2001年6月
（5）《2002年法律硕士专业学位研究生联考考试指南》第二版，中国人民大学出版社547页
参考文献:
（1） 陈晓兴主编:《保险法》，法律出版社1999年版
（2） 许崇苗，李利：《保险合同法理论与实务》，法律出版社2000年版
（3） 魏华林、林宝清主编:《保险学》，高等教育出版社1999年版
（4） 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版
（5） 李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版
( 6 ) 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版
? 《民法通则》第117条:侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
? 蔡奕，《论保险代位求偿权的取得与行使》北大法律信息网
? 曹士兵，《合同法中的责任体系》，经济审判指导与参考第3卷51页
? 杨立新，《中国合同责任研究》，2001年6月
? 《2002年法律硕士专业学位研究生联考考试指南》第二版，中国人民大学出版社547页
【内容提要】本文从保险人的代位求偿权的概念、价值出发，围绕代位行使的权利范围、代位求偿权的成立条件、行使条件、代位求偿权的限制（适用范围的限制以及诉讼时效的限制）四个基本法律问题展开论述，阐述了保险代位求偿权行使的基本条件，怎样行使，行使时应注意什么问题以及在实践中有关诉讼时效的起算时间等问题。
【关 键 词】保险代位权，保险人的代位求偿权，物上代位权，权利范围，诉讼时效，时效保全
保险代位权有狭义和广义之分，狭义的保险代位权仅指权利代位，一般又被称为代位求偿权，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。广义的代位求偿权除了狭义的代位求偿权外，还包括物上代位权。物上代位权意指保险人赔付被保险人的全部财产损失后，可直接取得保险标的物的权利。如《日本商法典》第661条规定:“保险标的全部灭失时，如果保险人己全部支付保险金额，则取得被保险人对于该标的的权利。但是，如仅将部分保险价额投保，则保险人的权利依保险金额对保险价额的比例而确定。“我国《保险法》第43条、《海商法》第256条的规定，也是关于保险标的物上代位权的规范。
保险代位求偿制度是保险法域中古老且独具特色的法律制度，是民商法代位权制度和保险制度相结合的产物，具有举足轻重的作用。若无此制度在财产保险领域定会混乱不堪。在有些保险合同中，双方约定由保险人赔偿的被保险人损失可能与第三人发生一定的法律关系，即第三人可能会基于某种原因(合同约定或法律规定)对此损失负有赔偿责任。因此，在第三者有责任的保险事故发生后，被保险人既可请求保险人支付保险赔偿金，又可向第三者行使损害赔偿请求权，如果被保险人同时实现了这两项请求权，则他就会处于比受损失前更优越的状态。保险事故发生后，被保险人将可能因侵权损害赔偿请求权和保险合同赔偿请求权而获得高于实际损失的利益，从而构成不当得利。在此情况下，当保险人赔偿了被保险人的损失之后，法律便赋予保险人以保险代位权。基于保险法的损失补偿原则，足额的损害赔偿应使被保险人在经济上恰好恢复到保险事故发生以前的状况，被保险人不能因保险事故的发生而获得双重或超值的赔偿。被保险人对上述两种请求权共同行使，显然将与保险法的损害补偿原则产生背离，从而将诱发道德危险并产生法律禁止的不当得利。足见保险代位求偿权的价值所在，主要在于防止被保险人不当得利，保护保险公司的合法权益，维护法律的公平正义原则，以及有效避免被保险人与第三人串通损害保险人利益的行为发生。研究代位求偿权具有重大意义，本文将从以下几方面具体论述。
一、代位行使的权利范围
侵权行为的民事责任，根据侵权行为的具体情节，侵害人应当承担返还财产、折价赔偿、恢复原状、赔偿损失的民事责任。侵占财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失?。鉴于保险所代位权利的债权性质，保险人因侵权的代位求偿权指的是损害赔偿请求权，不包括返还财产和恢复原状。合同违约行为的民事责任，依《合同法》第107条有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。保险人得依合同违约的代位求偿权也仅仅是赔偿损失，不包括继续履行和采取补救措施。可见保险人行使代位权时不享有被保险人对第三方可行使的所有权利。
保险人得代位的被保险人对第三人的损害赔偿请求权与被保险人实际享有的对第三人的损害赔偿请求权的金额范围也不完全一致。首先，保险人代位权受到保险赔偿额的限制。其次，与保险责任的范围有关，在保险责任范围内发生的损失额，属于保险人可代位行使的权利范围，原则上保险责任之外的原因造成保险货物的损失，保险人不负赔偿责任，因此保险人代位的求偿权中也不包括此项损失的赔偿请求权。
此外，《合同法》第121条当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。而在过错责任归责原则下，因基础合同当事人之外的第三方（以货运保险合同为例，货运合同为基础合同）原因造成保险标的损害的，保险人行使代位求偿权也受到限制。例如，两车相撞的交通事故造成货物损失，事故责任无外乎承运人自身原因、相对方原因和混合原因。无论何种原因，都造成承运人对货主（被保险人）的违约，货主对承运人当然有合同权利。然而，因相对方原因造成承运人对货主违约的，依照合同法第121条，货主不能追究相对方责任，但基于相对方的侵权，货主可直接追究相对方的侵权责任。此种情况下，保险人只能向承运人行使代位权。
二、保险代位权成立的条件
我国《保险法》45条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。 保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。 由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。”本条是对财产保险的补偿原则的社会公平原则的规定。 代位求偿制的施行，具体体现了财产保险的补偿原则的社会公平原则。补偿原则要求被保险人不能自行解除第三者的赔偿责任，只有负其义务与保险人共同求偿，直到收益实现。代位求偿权，实质上是一种转移了的债权；而债又是特定当事人之间的一种民事法律关系。在保险人未给予赔款即保险金额之前，他与造成保险事故的第三者是没有任何债权债务关系的。只有在保险公司履行了其赔款义务之后，被保险人对致害的第三者所享有的赔偿请求权才发生转移，即保险人因履行了赔偿义务后，他就成了新的债权人，可以代位行使被保险人原有的权益。《保险法》第45条是保险人代位权的法律依据。保险代位的理论依据通常解释为：1、不能让被保险人因投保而取得额外的利益；2、不能让有过错的第三者逃避他在法律上的赔偿责任。
保险人行使保险代位权必须符合的条件大致有三项条件说和四项条件说两种，三条件：（一）、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权，前提条件。（二）、保险人对被保险人已给付保险金，实质条件。（三）、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限，额度条件?，四项条件是在三条件的第一项分出一项，即属于保险合同所规定的保险责任事故范围。
代位求偿权行使的实质条件和额度条件容易理解，诉讼中引起争议的往往是保险代位求偿行使的前提条件：被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权。保险教科书和学者文章介绍此条件时有不同的表述，主要有以下几种：1保险事故的发生与第三人的过错行为须有因果关系， 2保险事故的发生须由第三者的行为所致，3根据法律或合同的规定，该第三人对保险标的的损失应负赔偿责任，4第三人的行为或由第三人的行为导致的危险事故，5对有过错的第三者享有代位求偿权。从以上表述看，有明示以过错为条件的，有含糊不明的，有以应负赔偿责任的结果而论的。
侵权行为与合同违约行为导致保险标的损害的两大原因中，认定侵权以行为人过错为归责原则，不存在争议。因此上述不同表述的本质区别在于合同违约中是否以第三人的过错为条件。第三人因与被保险人合同违约行为导致保险事故的，保险人行使保险代位权是否以第三人存在过错为条件。诉讼上的意义在于正确界定举证责任，即保险人代位合同违约之诉时，是否应证明被告存在过错。
第三人因合同违约行为造成财产保险标的的损失，承担民事赔偿责任，在合同法之前的经济合同法与侵权行为的归责原则一致，第三人均以过错，且该过错与损害有因果关系，承担责任。综合上述的种种原因我认为我们理解1995年出台的《保险法》第44条规定的“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之“损害”即便因合同违约所造成，仍应当采用过错责任归责原则。合同法生效之后，合同违约责任的归责原则发生了重大变化，追究违约责任不再以过错为条件，通说认为合同违约责任变经济合同法的过错归责原则为严格责任原则或者无过错责任原则。而2002年10月28日《保险法》的修改并未改变该款条文。在此情况下，保险人代位侵权和代位合同违约就面临归责原则的差异。
能不能理解为合同法之后保险人代位合同违约的损害赔偿之诉，可以免去证明第三人存在过错的举证责任？并非如此。首先合同法的严格责任是原则，但根据具体的合同类型仍存在适用过错责任的情况，“无偿合同绝对不适用严格责任是不言而喻的，具有委托合同性质的合同因合同法采用了‘介入权’和‘披露权’的规定，也不应采用严格责任”?；即使是合同违约，对是否一概采严格责任也不尽然，有学者就认为“在实际违约损害赔偿责任中，适用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。损害赔偿的基本宗旨，就是将损失归咎于有过错的一方当事人。更重要的是，如果在违约损害赔偿中仅仅适用无过错责任原则，不考虑适用过错责任原则，就无法处理违约损害赔偿中的与有过失即混合过错的责任归属问题”?。在违约责任的诸形式中，赔偿损失责任的构成仍然必须同时具备违约行为、损害后果（损失）、违约行为与损害后果的因果关系、过错四个条件?。因而保险人代位被保险人对第三人主张合同违约的损害赔偿诉讼时，仍应当证明第三人存在过错。
三、保险代位求偿权行使的条件
《保险法》44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 前款规定的保险事故发生后，被保险人已经向第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。 保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。” 本条是对因第三者对保险标的的损失而造成保险事故的应当如何处理的规定。代位求偿是指在保险标的损失是由第三者行为造成时，投保人自保险人取得赔偿后，应将向第三者追偿的权利转让给保险人，保险人有权从有过失的责任人那里取得补偿。又称代位追索权。如果要保人或被保险人损失原因是由第三者行为造成的，依法或依约应由第三者负责赔偿时，保险人在接受委付先期赔偿后，就取得了保险标的的所有权。因而有权以被保险人名义，对有过失的责任人提出诉讼、追偿，直至获得应有的经济补偿。为了保证代位求偿利益的顺利实现，在行使代位求偿权时，应注意必须是第三者行为导致保险危险的发生和代位求偿权是在保险人赔付保险金后才能产生，同时还应注意保险人向第三者追偿金额不超过所赔付的保险金额为限，如有多余则应归还被保险人。被保险人依法从第三者处取得赔偿后，即免去了保险人的赔偿义务。
依我国《保险法》第44条第1款之规定，保险人行使保险代位求偿权须满足以下三个法定条件:
（1）被保险人有损害赔偿请求权。这是保险人行使代位求偿权的前提条件。被保险人因保险事故对第三人享有损害赔偿请求权，是保险人所代位行使的实体权利。所谓“第三人的原因”，包括侵权行为、合同责任、不当得利和共同海损等。除此之外，对于不能归责于第三人的原因(如意外事故、不可抗力、情势变更等)造成的损失，保险人就不能享有代位求偿权。因此，被保险人享有相应的请求权是保险人行使代位求偿权不可或缺的条件。
（2）保险人对被保险人己为保险金给付。这是保险代位求偿权行使的实质性条件。保险事故发生后保险人实际理赔前，被保险人对损害弥补享有选择权，具有向保险人要求索赔的请求权和向第三人要求赔偿损失的请求权，如被保险人向致损第三人要求赔偿的请求得到全部满足，则保险人不存在行使保险代位求偿权的问题。这是因为损害赔偿请求权乃被保险人固有的权利，若认为被保险人在未获相应补偿前即发生索赔权移转的问题，必将使被保险人面临无法向第三人求偿的境地。故各国保险法均规定，保险人须先给付保险金之后，方可行使实际理赔额内的保险代位求偿权。
（3）保险代位求偿权的金额以给付的保险金额为限。这是保险代位求偿权行使的额度条件。保险人的保险代位求偿权和被保险人的损害赔偿请求权相对独立存在，被保险人因为保险给付而没有得到完全补偿的损失，可以继续向造成损害的第三人求偿，这并不妨碍保险人在其保险给付限度内行使保险代位求偿权。法律之所以规定保险代位求偿权以实际理赔额为限，主要考虑到的是在保险人赔偿部分损失的情况下，被保险人仍享有除从保险人处获赔金额以外的向第三人要求索赔的请求权。法律的这一规定，体现的是对被保险人权利的尊重。我国《保险法》第44条第3款即规定:“保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。我认为，允许保险人行使保险代位求偿权超出保险给付的范围，若不损害被保险人的利益，反而有助于促使保险人和第三人因保险代位求偿权的行使而达成和解，减轻被保险人向第三人请求损害赔偿的诉讼负担。自然，保险人对追偿所得超过保险金给付额的部分应归属于被保险人所有，在此情况下，保险人行使保险代位求偿权并不影响被保险人的其他权利。《日本商法典》第662条第2款就有规定:保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以对第三人行使代位权。保险人行使代位权而从第三人处取得的赔偿，超过其向被保险人给付的保险金额的，应当将超过的部分退还给被保险人。
五、保险代位求偿权行使的限制
(一)适用范围的限制
财产保险领域贯穿着损失补偿原则，损失补偿原则要求被保险人从保险人处得到的补偿恰好填补被保险人因保险事故发生造成的损失，故“无损害即无保险“便成为财产保险领域的谚语。因此，保险代位求偿权仅适用于财产保险是勿庸置疑的。至于人身保险是否可以适用代位求偿权的问题，理论界则存在较大的争论。
我认为，人身保险不应适用保险代位求偿权，认同保险代位求偿权的行使范围仅限于财产保险不及于人身保险的观点。认同的理由有以下四条:
1、从人身性质方面观察。人身保险的标的是人的生命、身体或健康，而人身利益具有无价值的属性。因此，人身保险关系的被保险人在保险事故中受到的损害自然无法用金钱来准确衡量，其所获得的保险金充其量只能算是对直接开支损失的弥补，而人身损害所造成的精神痛苦是无法用金钱来弥补的，所蒙受的远因利益和近因利益的损失也是难以估算的。同时，作为人身保险之一的人寿保险是一种投资形式而非填补损害的形式，其保险金额的确定参照的是被保险人对保险的需要和交付保险费的能力，发生事故后保险人支付的保险金当不属于损失的赔偿。因此，被保险人在事故发生前可以向多个保险人投保，发生此类事故时亦可领取多项的保险金并向第三人索取赔偿，此时并不违反损害补偿原则，亦不存在不当得利现象。反之，人身保险如适用保险代位求偿制度，保险人因为行使被保险人基于保险标的之赔偿请求权，反而会造成保险人不当得利的发生。
2、从合同性质、保险利益方面观察。财产合同属补偿性合同，适用补偿原则，人身保险合同属给付性合同，为定额保险，不会有超额投保，亦不受重复投保的限制，因此不适用补偿原则，不存在保险代位求偿问题。此外，财产保险的保险利益体现为被保险人对保险标的所具有的可用金钱衡量的现有利益、因现有利益而产生的期待利益、责任利益。而人身保险的保险利益是鉴于法定身份关系或者经济上切身利害关系而发生的、非金钱可以估价的利益。因此，两者性质、利益上的本质区别，决定了保险代位求偿权如及于人身保险将导致被保险人切身利益的损害。
3、从赔偿请求权方面观察。人身保险合同之所以不适用保险代位权系区为被保险人或受益人对于第三人的损害赔偿请求权，具有专属性。
4、从立法例观察。我国《保险法》第67条规定“人身保险因被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利”。
（二）时效的限制
1、时效类别
因保险代位求偿权时效从属于被保险人对第三人的索赔时效，故保险代位求偿权的时效界定，应依据被保险人对第三人索赔请求权的性质而定，时效类别、期间长短及起算亦以后者为基准。因此，保险人保险代位求偿权的时效限制，依据我国现行的法律规范，主要有以下两类:
(1)《民法通则》所规定的诉讼时效。保险事故因第三人的侵权行为或者违约行为而发生的，除其他法律对被保险人对第三人的赔偿请求权时效期间另有规定外，应适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。《民法通则》根据不同的民事法律关系及当事人的认知程度，分别规定了1年、2年、20年三类诉讼时效。保险人保险代位求偿权的行使，应依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其适用的诉讼时效。
(2)民商事特别法所规定的诉讼时效。保险事故因第三人的侵权行为或违约行为而发生的，对于被保险人对第三人的索赔时效，《民法通则》以外的其他法律有特别规定或者专门规定的，应当适用其他法律的规定。因为《民法通则》以外的民商事特别法，依据“特别法优于普通法”的法理原则，应优先适用。在此情形下，保险人保险代位求偿权的行使，须依照被保险人对第三人损害赔偿请求权应当适用的特别法的时效规定予以确定。目前，规定有诉讼时效的特别法主要有《合同法》、《海商法》、《专利法》等。例如，依我国《海商法》的规定，被保险人对于第三人因海上货物运输、海上旅客运输、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、船舶发生油污损害而享有的赔偿请求权，应适用《海商法》的相关规定;同理，保险人对第三人的保险代位求偿权，也应依照《海商法》规定的时效确定。
2、诉讼时效的起算时间
我国法律并未明确规定保险代位求偿权诉讼时效的起算时间，学术界对此有争议。一些学者主张自被保险人知有赔偿义务人时起算。其理由是保险人若不知有赔偿义务人，则无从入手代位行使求偿权利；还有一些学者认为应自被保险人可向致害第三人行使索赔请求权时起算。 我赞成第二种观点，理由如下:
（1）从保险代位求偿权性质的角度分析。保险代位求偿权的性质为债权转让，保险人因受让被保险人的赔偿请求权，而实际成为真正的权利人。有“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”之法理，保险代位求偿权亡应受被保险人对第三人原有索赔请求权之限制。第三人原可对抗被保险人的抗辩事由亦可对抗保险人。故保险人所享有保险代位求偿权的诉讼时效亦应受保险人对第三人索赔请求权时效的制约。即保险代位求偿权的诉讼时效应从被保险人可行使请求权时起算，若被保险人怠于行使其对第三者的索赔权利致使其实体权利超过诉讼时效保护期，相应地保险人主张保险代位求偿权的请求也将得不到人民法院的保护，保险人可改向有过错的被保险人索赔。
（2）从第三者的角度分析。第三者依照法律规定对被保险人应负损害赔偿责任，其所享有诉讼时效期间及时效完成之利益，并不因保险代位求偿权的行使而受影响。
（3）从被保险人利益的角度分析。保险人为避免因超过诉讼时效期间万使其保险代位求偿权失去法律保护，势必加快对被保险人损害赔偿的理赔适度，从而有利于被保险人的受损利益能尽早得到补偿愿望的实现。
3、时效保全
保险人于何时取得保险代位求偿权关系到保险人利益的保护，因为若保险人过迟取得保险代位求偿权，而被保险人对第三人的损害赔偿时效已近届满，就会对保险人行使其保险代位求偿权不利。采用保险人自给付保险赔偿金之日起取得保险代位求偿权观点，可以明确保险代位求偿权的范围，防止保险人先行使保险代位求偿权、向第三人索赔后，又拒不向被保险人赔付。但从实际操作的角度看该观点易造成两个弊端:(l)保险代位求偿权未取得之时，其时效却己开始计算，从而极易导至保险人向被保险人赔偿后再向第三人求偿时，往往己过时效期间现象的发生，从而使保险代位求偿权得不到时效上的保证。(2)保险法作为民商法的重要组成部分，自然也应贯彻“意思自治”的原则，因此保险法并未强制被保险人一侯发生保险事故，必须及时向保险人索取保险赔偿金，而是赋予了被保险人选择权，即被保险人既可选择向第三人进行民事损害赔偿请求，亦可向保险人请求给付保险赔偿金。那么，当被保险人怠于行使自己对第三人的损害赔偿请求权，又未及时向保险人请求给付保险赔偿金时，则保险人行使保险代位求偿权的行使诉讼时效实际上己大大缩减，变得极为有限。因此，如何保护保险人于给付保险赔偿金后的保险代位求偿权，己成为传统保险法迫切需要解决的问题。我认为:首先，保险人应加强保险代位求偿权行使的诉讼时效意识，在保险合同中提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权;其次，为保全请求权，可要求被保险人及时向致损第三人提起索赔请求或损害赔偿诉讼，当保险人赔付保险赔偿金之后，再由保险人取代被保险人的诉讼主体资格，使保险代位求偿权获得保护和实现。
注释：
（1）《民法通则》第117条:侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
（2）蔡奕，《论保险代位求偿权的取得与行使》北大法律信息网
（3）曹士兵，《合同法中的责任体系》，经济审判指导与参考第3卷51页
（4）杨立新，《中国合同责任研究》，2001年6月
（5）《2002年法律硕士专业学位研究生联考考试指南》第二版，中国人民大学出版社547页
参考文献:
（1） 陈晓兴主编:《保险法》，法律出版社1999年版
（2） 许崇苗，李利：《保险合同法理论与实务》，法律出版社2000年版
（3） 魏华林、林宝清主编:《保险学》，高等教育出版社1999年版
（4） 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版
（5） 李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版
( 6 ) 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版
? 《民法通则》第117条:侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
? 蔡奕，《论保险代位求偿权的取得与行使》北大法律信息网
? 曹士兵，《合同法中的责任体系》，经济审判指导与参考第3卷51页
? 杨立新，《中国合同责任研究》，2001年6月
? 《2002年法律硕士专业学位研究生联考考试指南》第二版，中国人民大学出版社547页
