法学论文
劳动者要求单位不缴社保，后又以此主张经济补偿，法院是否支持？
作者：王爱芳 律师 时间：2018年05月18日
情形一
劳动者先后曾在几家用人单位工作，其中的一家用人单位没有为其缴纳过养老保险，但是劳动者在其他单位的累计缴费年限已经符合办理退休的条件。劳动者达到法定退休年龄时被告知无法补缴养老保险，劳动者起诉要求赔偿养老金差额能否支持？
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》
由于劳动者符合办理退休的条件，只是因其中的一家或几家用人单位未为其缴纳养老保险影响了其养老金水平，不属于无法享受养老保险待遇的情形，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，应裁定驳回劳动者的起诉。
【法官解析】
《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”“属于人民法院受理民事诉讼的范围”主要是指《民事诉讼法》第三条规定的公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。劳动争议案件属于民事案件，只有符合人民法院受理范围的劳动争议案件，才能通过民事诉讼程序进行审理。《民事诉讼法》对哪些劳动争议案件属于人民法院受案范围并未作出规定，相关的具体性规定散布在劳动法律法规和司法解释中。
情形二
劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》
劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。
用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
【法官解析】
如何理解《劳动合同法》第三十八条第一款关于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”？
广义而言，用人单位未按照《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》等为劳动者缴纳社会保险费的情况都应属于《劳动合同法》第三十八条第一款规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，包括用人单位未开设社会保险账户以及用人单位为劳动者缴费社会保险基数不足、期间不完整、险种不全等情形。劳动者以用人单位存在上述“未依法为劳动者缴纳社会保险费”任何一种情形提出解除劳动合同关系并主张解除劳动关系经济补偿金，能否均予以支持？
我国社会保险制度处于逐步完善、快速发展的阶段，社会保险法规、政策性文件等变动较大，相关配套措施不够健全，加上前些年用人单位和劳动者的社会保险观念淡薄等原因，导致用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的现象较为严重，这种现象的存在可以说很多情况下并非全部由于用人单位的过错所致。如果因用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，对劳动者据此主张解除劳动关系经济补偿金的请求一概予以支持，将加重用人单位的用工成本和负担。
因此，《北京高院会议纪要一》(2009年8月17日)第31条规定如下：“《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”
该条按照违法程度将“未依法为劳动者缴纳社会保险费”区分为未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系和未足额缴纳或欠缴社会保险费两类情形，如果用人单位存在未为劳动者建立社会保险关系，严重违反社会保险法规，劳动者据此请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，予以支持；如果用人单位未足额为劳动者缴纳或欠缴社会保险费，劳动者首先可要求用人单位补缴社会保险，并通过社保稽核、劳动监察等方式强制征缴社会保险，从而弥补其社会保险权益。
本解答结合最近几年的司法实践和社会保险配套措施的完善程度，综合考虑用人单位是否存在过错及过错程度、劳动者的社会保险权益能否通过主动补缴或者强制征缴的方式获得救济、劳动者自知道或者应当知道其权益被侵害之日起是否超过一年等因素，对上述纪要内容进行部分调整和完善，将用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”分成两类区别处理。按照本解答，在同时满足以下条件时，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，一般应予支持。
(1)用人单位未为劳动者建立社会保险账户，或者虽建立了社会保险账户但实际缴纳的社会保险险种不全。
(2)未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但实际缴纳的社会保险险种不全，系由于用人单位的过错所致。
(3)上述用人单位未依法缴纳社会保险的情形在劳动者以此为由提出解除劳动合同前一年内存在。
按照本解答，用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。解答中的“一般不予支持”，并非是对用人单位缴纳年限不足、缴费基数低等行为的鼓励，如果用人单位存在严重损害劳动者社会保险权益情形的，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿金的，可以支持。例如，双方劳动关系存续时间较长已经达到五年，而用人单位只缴纳劳动关系存续初期的社会保险费用或者中断缴纳社会保险的时间已经达到劳动关系存续期间一半以上的等，这些严重损害劳动者权益的情形，可以作为解除合同的特别原由，用人单位还应支付解除劳动合同经济补偿。这与《北京高院会议纪要一》(2009年8月17日)第31条关于“……劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”的内容存在区别。
情形三
劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
【法官解析】
1.劳动者自愿与用人单位口头或者书面约定要求不缴纳社会保险的效力。
《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第七条第一款规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”劳动者是否参加社会保险不在其权利自由处分范围之内，其与用人单位关于不缴纳社会保险的约定不仅有损其个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体性利，违反了法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。
2.劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，又以未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，应否支持？
有观点认为，劳动者违背诚实信用，不予支持。还有观点认为，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。理由如下：
(1)劳动者虽违背了此前的约定，但该约定内容因违法而自始无效，对劳动者和用人单位均不具有约束力。
(2)诚实信用原则目的在于保障当事人基于真实意思表形成的合理合法的利益预期，该原则不适用于劳动者与用人单位串通侵害社会保险公共利益的情形。用人单位在与劳动者达成不缴纳社会保险的约定时，即知道或者应该知道该约定违反法律法规的强制性规定，不具有形成合理合法预期利益的事实基础，不能适用诚实信用原则让用人单位免于承担《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和《劳动合同法》第四十六条第一项规定的法律责任。
(3)用人单位明知不缴纳社会保险的约定违反强制性法律规范，仍协助劳动者实现违法目的，存在明显恶意和过错。
(4)劳动者不缴纳社会保险费的同时，用人单位也逃避承担社会保险费中由单位应承担的部分，免除自己的法定责任。用人单位作为违法受益主体，理应承担相应的法律责任。
本解答采纳了上述第二种观点，认为社会保险属于公法的调整对象，劳动者和用人单位无权自由处分。依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张经济补偿的，仍应予支持。这是从法益保护上选择优先保护社会保险秩序，具有规范和指引作用。
劳动者先后曾在几家用人单位工作，其中的一家用人单位没有为其缴纳过养老保险，但是劳动者在其他单位的累计缴费年限已经符合办理退休的条件。劳动者达到法定退休年龄时被告知无法补缴养老保险，劳动者起诉要求赔偿养老金差额能否支持？
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》
由于劳动者符合办理退休的条件，只是因其中的一家或几家用人单位未为其缴纳养老保险影响了其养老金水平，不属于无法享受养老保险待遇的情形，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，应裁定驳回劳动者的起诉。
【法官解析】
《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”“属于人民法院受理民事诉讼的范围”主要是指《民事诉讼法》第三条规定的公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。劳动争议案件属于民事案件，只有符合人民法院受理范围的劳动争议案件，才能通过民事诉讼程序进行审理。《民事诉讼法》对哪些劳动争议案件属于人民法院受案范围并未作出规定，相关的具体性规定散布在劳动法律法规和司法解释中。
情形二
劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》
劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。
用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
【法官解析】
如何理解《劳动合同法》第三十八条第一款关于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”？
广义而言，用人单位未按照《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》等为劳动者缴纳社会保险费的情况都应属于《劳动合同法》第三十八条第一款规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，包括用人单位未开设社会保险账户以及用人单位为劳动者缴费社会保险基数不足、期间不完整、险种不全等情形。劳动者以用人单位存在上述“未依法为劳动者缴纳社会保险费”任何一种情形提出解除劳动合同关系并主张解除劳动关系经济补偿金，能否均予以支持？
我国社会保险制度处于逐步完善、快速发展的阶段，社会保险法规、政策性文件等变动较大，相关配套措施不够健全，加上前些年用人单位和劳动者的社会保险观念淡薄等原因，导致用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的现象较为严重，这种现象的存在可以说很多情况下并非全部由于用人单位的过错所致。如果因用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，对劳动者据此主张解除劳动关系经济补偿金的请求一概予以支持，将加重用人单位的用工成本和负担。
因此，《北京高院会议纪要一》(2009年8月17日)第31条规定如下：“《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”
该条按照违法程度将“未依法为劳动者缴纳社会保险费”区分为未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系和未足额缴纳或欠缴社会保险费两类情形，如果用人单位存在未为劳动者建立社会保险关系，严重违反社会保险法规，劳动者据此请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，予以支持；如果用人单位未足额为劳动者缴纳或欠缴社会保险费，劳动者首先可要求用人单位补缴社会保险，并通过社保稽核、劳动监察等方式强制征缴社会保险，从而弥补其社会保险权益。
本解答结合最近几年的司法实践和社会保险配套措施的完善程度，综合考虑用人单位是否存在过错及过错程度、劳动者的社会保险权益能否通过主动补缴或者强制征缴的方式获得救济、劳动者自知道或者应当知道其权益被侵害之日起是否超过一年等因素，对上述纪要内容进行部分调整和完善，将用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”分成两类区别处理。按照本解答，在同时满足以下条件时，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，一般应予支持。
(1)用人单位未为劳动者建立社会保险账户，或者虽建立了社会保险账户但实际缴纳的社会保险险种不全。
(2)未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但实际缴纳的社会保险险种不全，系由于用人单位的过错所致。
(3)上述用人单位未依法缴纳社会保险的情形在劳动者以此为由提出解除劳动合同前一年内存在。
按照本解答，用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。解答中的“一般不予支持”，并非是对用人单位缴纳年限不足、缴费基数低等行为的鼓励，如果用人单位存在严重损害劳动者社会保险权益情形的，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿金的，可以支持。例如，双方劳动关系存续时间较长已经达到五年，而用人单位只缴纳劳动关系存续初期的社会保险费用或者中断缴纳社会保险的时间已经达到劳动关系存续期间一半以上的等，这些严重损害劳动者权益的情形，可以作为解除合同的特别原由，用人单位还应支付解除劳动合同经济补偿。这与《北京高院会议纪要一》(2009年8月17日)第31条关于“……劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”的内容存在区别。
情形三
劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
【法官解析】
1.劳动者自愿与用人单位口头或者书面约定要求不缴纳社会保险的效力。
《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第七条第一款规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”劳动者是否参加社会保险不在其权利自由处分范围之内，其与用人单位关于不缴纳社会保险的约定不仅有损其个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体性利，违反了法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。
2.劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，又以未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，应否支持？
有观点认为，劳动者违背诚实信用，不予支持。还有观点认为，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。理由如下：
(1)劳动者虽违背了此前的约定，但该约定内容因违法而自始无效，对劳动者和用人单位均不具有约束力。
(2)诚实信用原则目的在于保障当事人基于真实意思表形成的合理合法的利益预期，该原则不适用于劳动者与用人单位串通侵害社会保险公共利益的情形。用人单位在与劳动者达成不缴纳社会保险的约定时，即知道或者应该知道该约定违反法律法规的强制性规定，不具有形成合理合法预期利益的事实基础，不能适用诚实信用原则让用人单位免于承担《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和《劳动合同法》第四十六条第一项规定的法律责任。
(3)用人单位明知不缴纳社会保险的约定违反强制性法律规范，仍协助劳动者实现违法目的，存在明显恶意和过错。
(4)劳动者不缴纳社会保险费的同时，用人单位也逃避承担社会保险费中由单位应承担的部分，免除自己的法定责任。用人单位作为违法受益主体，理应承担相应的法律责任。
本解答采纳了上述第二种观点，认为社会保险属于公法的调整对象，劳动者和用人单位无权自由处分。依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张经济补偿的，仍应予支持。这是从法益保护上选择优先保护社会保险秩序，具有规范和指引作用。
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