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成功案例

撤销公安机关行政拘留并赔偿损失的代理词
作者:何翠主任 律师  时间:2011年11月29日
济阳赵**行政诉讼案代理词
 
审判长、审判员:
根据《行政诉讼法>> 二十九 条之规定,山东中威律师事物所接受原告赵**之委托,指派杨统河\何翠律师作为本案的一审诉讼代理人。接受委托后,我询问了当事人,调取了有关材料,查阅了相关法律,根据事实,依据法律,代理人发表以下代理意见:
一、该行政处罚决定的事实不清,证据不足。
(一)公安机关提供的材料无法证实原告挥拳殴打刘**的过程
1、刘**关于被殴打过程的个人陈述相互矛盾。20085181437——1508**的询问笔录第二页“随后,他用拳打了我右前胸膛处两拳,又想用巴掌扇我时,我一下车,躲了过去。这时,赶到现场的东张村书记张**,还有一个我不认识,他二人过去给我拉开了。”最后一行,“我被打的右肩膀处,皮肤发红了,伤的不重,我不做法医鉴定了。”刘**作为具有完全民事行为能力的一名村支书,难道右肩膀与右胸膛分不出来?
2、证人张**与刘**有特殊关系,且其证言与刘**的陈述相互矛盾,与自己的录音相互矛盾,与证人付**的证言相互矛盾
1)张**与刘**有特殊关系。20085181550——1617对付**询问笔录的第2页付**陈述:“今天下午快两点时,我与东张村支书张**吃完饭后,我开车送张**回家,在走到新220线与赵家路交叉路口往北大约300米处时,我看见有两个人面对着面在争吵,我说:‘两个人想打仗。’这时张**说:‘其中一个是西张村支书刘**,别让他们打仗。’”足见,张**作为**村的村支书和**村村支书是有特殊关系的,其发现两人争吵时认识的是刘**而不是原告赵**,其与双方关系不一样。
2)张**证言与刘**的陈述相互矛盾。20085181515——1540**的询问笔录第2页:“问:赵**骂、打刘**时,你都听到,看到了吗?答:我都知道。…问:赵**打了刘**几下?:打了好几下具体多少,我没数。”好几下,从一个正常合理的角度理解,好几下至少超过两下。既然张**都知道,两下对于小学生甚至几岁的小孩都能数的清的算术,那么你作为一名成年人,又身兼**村村书记,你难道数不清?再者,既然都看到了,都听到了,那么刘**陈述“又想用巴掌扇我时,我一下车,躲了过去。”这么明显的动作,张**能看到打的具体位置,难道看不到原告后来的动作?并且其陈述的‘右前(后加)胸膛’与刘**的‘右肩膀’也是相互矛盾的。
3)张**在赵**亲属询问纠纷过程时,对赵**亲属的答复是‘我没看见他打’.当时,在现场作了录音,这与公安机关的笔录也是相互矛盾的。
所以,张**的证言不具备客观真实性,且其本人能够出庭作证经原告申请拒不出庭作证,其证言不应采信。
(二)公安机关提供的材料也无法证明原告拳头和刘**身体接触即产生了殴打的结果。
1、刘**的伤情照片无具体的拍摄时间,在时间上不能证明与殴打有关;
2、皮肤发红的原因有多种,如自身疾病,挠痒等,在发红成因上不能证明与殴打有关;
3、被告完全可以通过医疗部门和鉴定机构鉴定以证明皮肤发红与殴打有因果关系,被告有条件鉴定而不鉴定,应当承担举证不能的后果。
(三)没有殴打现场。被告不能提供现场勘验笔录上的证人身份,证人也没有出庭,不能证明勘验笔录的真实性。
综上所述,本案仅有刘**本人相互矛盾的陈述与张**矛盾的不真实的证言,并且张**与刘**同为村支书,关系较密切。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条“下列证据不能单独作为定案依据:(二)与一方当事人有亲属关系或有其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言”。第41条“凡是知道案件事实的人,都有出庭作证的义务。有下列情形之一的,经人民法院准许,当事人可以提交书面证言: (一)当事人在行政程序或庭前证据交换中对证人证言无异议的 ;(二)证人因年迈体弱或行动不便无法出庭的;(三)证人因路途遥远、交通不便,无法出庭的;(四)证人因自然灾害等 不可抗力或其他意外事件无法出庭的。”第6条“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对具体行政行为合法性的举证责任。”证人证言是被告作出处罚的事实依据。证人不出庭,应由举证不能得责任。
孤证无法形成证明原告赵**殴打刘**的证据链条,所以,该行政处罚决定书事实不清,证据不足。
二、行政处罚程序严重违法。
(一)本案口头传唤违反了法定程序。
20085181425——18:18分赵**的询问笔录第2页“我就骂了刘**一顿,我骑摩托车向北走了。20085181437——1508分,刘**的询问笔录第2页“他二人过去给拉开了。随后,我就报警了”。200851815501647分付**2页“那个人大约骂了刘**四五分钟,后来,我们把那个人劝走了”第三页“那个人还是骂不绝口,我就劝他别这样,刘**后来,就骑着摩托车走了”。与2008518日的抓获说明及20085181401分——1425分现场勘验笔录,仅有刘**的陈述,而无原告及两证人,勘验现场中无摩托车相互印证证明了是非现场发现。根据《治安管理处罚法》第82条“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。”的规定,应当经过公安机关办案部门负责人批准,适用传唤证传唤。
(二)告知笔录有违程序,实际上未对当事人进行告知。
《治安管理处罚法》94条“公安机关作出治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据,并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。”没有证据证明被告在作出处罚决定前,按照上述法律规定履行告知义务,程序严重违法。被告被告提供的告知笔录,没有当事人签字,没有证人证明,不能证明告知笔录的真实性。而且《行政处罚法》第四十二条第一款规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利。”告知笔录也没有记载拟作出的具体行政处罚内容(在行政处罚内容处为空格),也没有告知向哪个机关提出听证(在应写明的听证机关处为空格)。对于处罚决定“拘留四日”这个基本内容未写,那作为公安机关你到底想告诉当事人什么,难道是告知让它自己去查法律条文?既然有听证,那当事人该向谁提出呢?为空格?没有听证组织机关,那还要什么听证?既然已经告知后三日内,逾期视为放弃。那192021日是不是在这三天呢?如果不是,那是哪三天?告知程序的送达也违反程序。
(三)本案在处罚决定作出前被告未履行告知义务,而让原告丧失了陈述和申辩的权利,进而公安机关未进行复核,严重违反法定程序。
《治安管理处罚法》94条还规定:“违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见,对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。”对原告赵**第一次询问至1818分即作出处罚决定书。在本案中,共四人,两个说打了,两个说没打。说打者除刘**本人外,还有与其有密切关系的张**。而说没打者是与双方都不认识的第三人付**。那么难道有利害关系的证言效力要高于无利害关系的证言?这显然是违背证据规定,违背法理,更违背客观真实性的。原告已经明确申辩没有殴打刘**,而被告未进行复核,就作出拘留决定,严重违反法定程序。
(四)现场勘验笔录内容不具备客观真实性,程序违法,无当事人的签名。
《行政诉讼证据若干问题的规定》第15“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。”而本勘验笔录既无当事人的签名,也没有当事人拒绝签名的情况说明。见证人张*,没有证明其身份情况的材料,其签名的真实性无法得到核实。
(五)伤情照片,检查是仅一名工作人员且没有制作检查笔录,违反了法定程序。
《治安管理处罚法》第87条“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”88条“检查的情况应当制作检查笔录,由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章;被检查人拒绝签名的,人民警察应当在笔录上注明。”
(六)公安机关审核、审批程序违法。
《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十五条规定:“对行政案件进行审核、审批时,应当审查下列内容:(一)违法嫌疑人的基本情况;(二)案件事实是否清楚,证据是否确凿;(三)案件定性是否准确;(四)适用法律、法规和规章是否正确;(五)办案程序是否合法;(六)拟作出的处理决定是否适当。”根据公安机关对原告的调查笔录和告知笔录,承办人员结束该案调查的最早时间是20085181840分,从仁风派出所到济阳县公安局众所周知的事实是数十公里,最短车程应当在30分钟左右,要负责任地审查《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十五条规定的六项内容,正常逻辑也不应当在几分钟十几分钟内完成,也就是说,完成上述工作最快也要在晚上8点钟之后,而按照正常规定政府机关上下班制度,在晚上5点钟即办案人员仍然在对原告进行询问调查的过程中,包括公安局机关和治安警察大队负责人都早已下班,被告不能提供公安局机关和治安警察大队负责人当天加班到晚上78点钟点以后的证据,而行政处罚审批表上的上述机关签字盖章时间竟然还是518日,显然,该审批表是不真实的,不符合法定程序的,即无法排除先作出处罚决定而后审核、审批的可能性!
(七)公安行政处罚决定送达不符合法定程序,公安机关没有向原告送达完整的行政处罚决定书。
1、行政处罚决定书在执行实施前没有送达给原告。被告不能提供向被处罚人送达行政处罚决定书的证据,没有被处罚人签字的回执,也没有被处罚人签字的笔录,也没有相关的证人证明。被告自己制作的、没有旁证的笔录不能证明内容是真实客观的。
2、行政处罚决定书没有载明履行的期限、地点,履行方式内容是空缺的。履行方式都不知道,当事人如何去履行?《治安管理处罚法》第96条“公安机关作出治安管理处罚决定的,应当制作治安管理处罚决定书。决定书应当载明下列内容:(一)被处罚人的姓名、性别、年龄、身份证件的名称和号码、住址;(二)违法事实和证据;(三)处罚的种类和依据;(四)处罚的执行方式和期限;(五)对处罚决定不服,申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限;(六)作出处罚决定的公安机关的名称和作出决定的日期。”对处罚决定书当事人拒绝签收。
3、根据《民诉法》79条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章。”而本案的送达无见证人的签名。
根据《行政解释》第30条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据:(二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。”
综上,该处罚决定书认定事实不清,证据不足,程序严重违反法定程序,应予撤销。
三、     应该赔偿原告39724元。
被告在没查清事实的情况下,就对原告作出行政处罚,且已经实施拘留,根据《国家赔偿法》第三条 “行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;”第26条“侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”被告应依法赔偿被告损失39724元。
综上,济阳公(治)决字[2008]409号行政处罚决定书应予撤销,并应赔偿经济损失397.24元。