成功案例
执行异议（查封、冻结）\第三人\建筑工程\合同
作者：何翠主任 律师 时间：2015年06月11日
案情简介
甲方欠乙方工程款,甲方在丙方处有承包的其他工程,甲方在施工过程中给丙方开具了部分工程款150万元的发票,丙方的会计留下了发票.于是乙方随向法院提出了强制执行丙方账户150元的款项,##法院根据甲方的申请查封并扣划走丙方账目的150万元。丙方委托我代理对该执行提出异议，我接受委托后，仔细查阅了卷宗，并询问了委托人丙方：了解了下甲方与丙方的工程情况，经过了解发现，甲方的工程尚未完工，按照合同约定，进度款丙方已超额支付给甲方，丙方并不拖欠甲方应付款项，##法院的查封扣划裁定严重违法，故我方准备好了证据，积极应诉。一审开庭时，发现作出执行裁定扣划我方款项的法官，正是本次开庭的法官，开庭时的法官的倾向性显而易见-----经过一审，二审，现最终##市中院撤消了原查封扣划裁定，维护了我方合法权益。
不服执行裁定的复议申请书
申请人:##责任公司，住——————————西侧）。
法定代表人：————，公司经理。
申请人不服**人民法院(2014)#执异字第##号执行裁定书,特申请复议。
申请事项
依法撤销(2014)#执异字第##号执行裁定书，并依法裁定#县法院返还申请人150万元。
事实与事由
原审法院认定150万元为被执行人山东##有限公司（以下简称“山东##”）应得的收入，属于事实认定错误，程序违法，适用法律错误。
一、原审法院程序严重违法。
1、申请人在合理的期限内提出异议，在被执行人山东##对申请人不享有到期债权的情况下，原审法院直接把申请人的150万款项扣划至原审法院，属于程序严重违法。
根据<<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见>>３００、“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”的规定，执行第三人需要符合五个条件：1、“被执行人不能清偿债务”。这是对第三人采取强制执行措施的前提。2、被执行人对第三人享有到期债权。这是对第三人采取强制措施的关键，即对第三人的债权必须是到期的，第三人对该项债务依法律规定或有关约定有向被执行人清偿的义务。不到期的债权，人民法院不能执行。3、申请执行人对被执行人的到期债权要向人民法院提出执行申请。4、人民法院对第三人采取强制执行措施前，应当首先发出协助执行通知书，并附生效法律文书的副本，通知第三人在指定的期限内向申请执行人履行债务。5、第三人对到期债务没有异议。6、该第三人在通知指定的期限内没有履行。根据以上的规定，原审法院在申请人提起异议，且没有审查的情况下，就直接扣划款项，也违反了该法６３．“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行”的规定，原审法院直接扣划，属于程序严重违法，应当予以返还。
2、原审法院未同意双方对账，也未同意对被执行人承包的工程量工程款进行审计结算，直接认定被执行人对申请人享有150万的应得收入，属于事实认定错误，程序严重违法。
在一审法院举行听证时，申请人为了证实被执行人山东####有限公司对申请人不享有到期债权及应得收入的事实，申请人向原审法院提交了《工程造价审计申请书》，要求对山东###有限公司承包的##县##安置楼工程的工程量\工程款等进行审计，但原审法院在双方未进行对账，未核算工程造价，基本事实未查清，更未对申请人提出的审计申请进行说明的情况下,直接认定被执行人对申请人享有150万元债权,属于认定事实错误，程序违法。
二.原审法院认定被扣划的150万元为被执行人应得收入,属于基本事实认定错误.
1、申请人向原审法院提交的《建设工程##合同》、《##县安置楼工程##文件》及申请人给付山东###的付款凭证等证实被执行人##对申请人不享有到期债权，也没有法定的有效文书认定被执行人对申请人享有150万的应得收入。具体分析如下：
（一）在一审时向法院提交了双方签订的《建设工程##合同》第24页第六、26“工程款（进度款）支付 双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：执行##县#安置楼招标文件相关条款。”《##县##安置楼工程施工招标文件》第10页“10.13招标人补充的其他内容第二栏‘付款方式：基础施工完毕拨付合同价款的15%；1-4#楼主体8层（5-9#楼主体6层）完成后付至合同价款的30%；1-4#楼主体13层（5-9#楼主体9层）完成后付至合同价款的45%；主体封顶付至合同价款的50%；至工程完工分三次拨至75%；竣工验收合格拨至80%” 的规定,现工程尚未完工,山东##公司对申请人没有到期债权。
（二）201##-#-#日山东##有限公司的委托函《关于委托##直接拨付给##工程款的函》及201#年#月#日山东##有限公司出具的《函文》证实山东##公司认可其所承建工程的工程款可以由##局、##公司直接拨付给具体分包单位的事实，申请人支付给分包单位的工程款，视为对山东##有限公司的已履行了支付义务，并且也证实山东##有限公司对我方已不享有债权。
（三）付款凭证共计4000多万元，证实申请人已实际支付山东##有限公司的工程款4000多万元。若有异议，可以对账，也可以审计。
综上，根据<<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见>>３００条的规定，因此原审法院认定150万属于被执行人的应得收入属于事实认定错误。
2、原审法院仅以###收到了150万元的发票而认定150万元为被执行人应得的收入，属于事实认定错误，适用法律错误。
原审法院提交了一份法院对##的调查笔录,而调查笔录的内容体现山东##送来了150万的发票,但##并没有认可150万为申请人应当支付给山东##的到期债权或者说应当是山东##的应得收入.退一步讲,###只是公司的财务人员,并不清楚公司的工程结算事项,也没有权利决定是否应当付款。并且申请人已经向原审法院提交了《建设工程施工合同》、《##县###安置楼工程施工招标文件》、申请人给付山东###的付款凭证这些书面的证据证实被执行人##对申请人不享有到期债权（申请人为此提出了审计申请），原审法院不经审查，直接认定证人证言，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证?其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；”的规定，因此原审法院认定事实错误，适用法律错误。
三、实体违法，原审法院以执代审，其扣划申请人一百五十万元款项行为严重侵害了申请人的合法权益。
在听证庭审中，申请人所举证据以充分证明申请人与##公司虽然存在工程款项纠纷，但是所举证据以充分表明申请人向##公司支付的工程款已经远远超过了工程的应付款项，而且##公司在工程施工中多次违约，应当向申请人支付违约金。因此，申请人对##公司没有到期债务，也没有##公司的应收款项。为此，申请人已经提出异议，并要求听证。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》“６１．被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。
６２．第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。
６３．第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”等法律法规的相关规定，原审法院无权强行划拨申请人的款项。在听证中，原审法院拒绝申请人的举证和辩解，执意认为##公司对申请人有到期债权及应收款项，在听证之前就已经强行扣划了申请人一百五十万元款项，明显属于以执代审，严重侵犯了申请人的合法权益。
综上，申请人认为，##县人民法院(201#)#执异字第##号执行裁定书认定事实错误，程序违法，特依法向贵院申请复议，请求贵院撤销这一裁定！
此致
##市中级人民法院
申请人：
2014 年 11 月 12 日
甲方欠乙方工程款,甲方在丙方处有承包的其他工程,甲方在施工过程中给丙方开具了部分工程款150万元的发票,丙方的会计留下了发票.于是乙方随向法院提出了强制执行丙方账户150元的款项,##法院根据甲方的申请查封并扣划走丙方账目的150万元。丙方委托我代理对该执行提出异议，我接受委托后，仔细查阅了卷宗，并询问了委托人丙方：了解了下甲方与丙方的工程情况，经过了解发现，甲方的工程尚未完工，按照合同约定，进度款丙方已超额支付给甲方，丙方并不拖欠甲方应付款项，##法院的查封扣划裁定严重违法，故我方准备好了证据，积极应诉。一审开庭时，发现作出执行裁定扣划我方款项的法官，正是本次开庭的法官，开庭时的法官的倾向性显而易见-----经过一审，二审，现最终##市中院撤消了原查封扣划裁定，维护了我方合法权益。
不服执行裁定的复议申请书
申请人:##责任公司，住——————————西侧）。
法定代表人：————，公司经理。
申请人不服**人民法院(2014)#执异字第##号执行裁定书,特申请复议。
申请事项
依法撤销(2014)#执异字第##号执行裁定书，并依法裁定#县法院返还申请人150万元。
事实与事由
原审法院认定150万元为被执行人山东##有限公司（以下简称“山东##”）应得的收入，属于事实认定错误，程序违法，适用法律错误。
一、原审法院程序严重违法。
1、申请人在合理的期限内提出异议，在被执行人山东##对申请人不享有到期债权的情况下，原审法院直接把申请人的150万款项扣划至原审法院，属于程序严重违法。
根据<<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见>>３００、“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”的规定，执行第三人需要符合五个条件：1、“被执行人不能清偿债务”。这是对第三人采取强制执行措施的前提。2、被执行人对第三人享有到期债权。这是对第三人采取强制措施的关键，即对第三人的债权必须是到期的，第三人对该项债务依法律规定或有关约定有向被执行人清偿的义务。不到期的债权，人民法院不能执行。3、申请执行人对被执行人的到期债权要向人民法院提出执行申请。4、人民法院对第三人采取强制执行措施前，应当首先发出协助执行通知书，并附生效法律文书的副本，通知第三人在指定的期限内向申请执行人履行债务。5、第三人对到期债务没有异议。6、该第三人在通知指定的期限内没有履行。根据以上的规定，原审法院在申请人提起异议，且没有审查的情况下，就直接扣划款项，也违反了该法６３．“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行”的规定，原审法院直接扣划，属于程序严重违法，应当予以返还。
2、原审法院未同意双方对账，也未同意对被执行人承包的工程量工程款进行审计结算，直接认定被执行人对申请人享有150万的应得收入，属于事实认定错误，程序严重违法。
在一审法院举行听证时，申请人为了证实被执行人山东####有限公司对申请人不享有到期债权及应得收入的事实，申请人向原审法院提交了《工程造价审计申请书》，要求对山东###有限公司承包的##县##安置楼工程的工程量\工程款等进行审计，但原审法院在双方未进行对账，未核算工程造价，基本事实未查清，更未对申请人提出的审计申请进行说明的情况下,直接认定被执行人对申请人享有150万元债权,属于认定事实错误，程序违法。
二.原审法院认定被扣划的150万元为被执行人应得收入,属于基本事实认定错误.
1、申请人向原审法院提交的《建设工程##合同》、《##县安置楼工程##文件》及申请人给付山东###的付款凭证等证实被执行人##对申请人不享有到期债权，也没有法定的有效文书认定被执行人对申请人享有150万的应得收入。具体分析如下：
（一）在一审时向法院提交了双方签订的《建设工程##合同》第24页第六、26“工程款（进度款）支付 双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：执行##县#安置楼招标文件相关条款。”《##县##安置楼工程施工招标文件》第10页“10.13招标人补充的其他内容第二栏‘付款方式：基础施工完毕拨付合同价款的15%；1-4#楼主体8层（5-9#楼主体6层）完成后付至合同价款的30%；1-4#楼主体13层（5-9#楼主体9层）完成后付至合同价款的45%；主体封顶付至合同价款的50%；至工程完工分三次拨至75%；竣工验收合格拨至80%” 的规定,现工程尚未完工,山东##公司对申请人没有到期债权。
（二）201##-#-#日山东##有限公司的委托函《关于委托##直接拨付给##工程款的函》及201#年#月#日山东##有限公司出具的《函文》证实山东##公司认可其所承建工程的工程款可以由##局、##公司直接拨付给具体分包单位的事实，申请人支付给分包单位的工程款，视为对山东##有限公司的已履行了支付义务，并且也证实山东##有限公司对我方已不享有债权。
（三）付款凭证共计4000多万元，证实申请人已实际支付山东##有限公司的工程款4000多万元。若有异议，可以对账，也可以审计。
综上，根据<<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见>>３００条的规定，因此原审法院认定150万属于被执行人的应得收入属于事实认定错误。
2、原审法院仅以###收到了150万元的发票而认定150万元为被执行人应得的收入，属于事实认定错误，适用法律错误。
原审法院提交了一份法院对##的调查笔录,而调查笔录的内容体现山东##送来了150万的发票,但##并没有认可150万为申请人应当支付给山东##的到期债权或者说应当是山东##的应得收入.退一步讲,###只是公司的财务人员,并不清楚公司的工程结算事项,也没有权利决定是否应当付款。并且申请人已经向原审法院提交了《建设工程施工合同》、《##县###安置楼工程施工招标文件》、申请人给付山东###的付款凭证这些书面的证据证实被执行人##对申请人不享有到期债权（申请人为此提出了审计申请），原审法院不经审查，直接认定证人证言，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证?其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；”的规定，因此原审法院认定事实错误，适用法律错误。
三、实体违法，原审法院以执代审，其扣划申请人一百五十万元款项行为严重侵害了申请人的合法权益。
在听证庭审中，申请人所举证据以充分证明申请人与##公司虽然存在工程款项纠纷，但是所举证据以充分表明申请人向##公司支付的工程款已经远远超过了工程的应付款项，而且##公司在工程施工中多次违约，应当向申请人支付违约金。因此，申请人对##公司没有到期债务，也没有##公司的应收款项。为此，申请人已经提出异议，并要求听证。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》“６１．被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。
６２．第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。
６３．第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”等法律法规的相关规定，原审法院无权强行划拨申请人的款项。在听证中，原审法院拒绝申请人的举证和辩解，执意认为##公司对申请人有到期债权及应收款项，在听证之前就已经强行扣划了申请人一百五十万元款项，明显属于以执代审，严重侵犯了申请人的合法权益。
综上，申请人认为，##县人民法院(201#)#执异字第##号执行裁定书认定事实错误，程序违法，特依法向贵院申请复议，请求贵院撤销这一裁定！
此致
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申请人：
2014 年 11 月 12 日
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何翠主任律师
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