律师随笔
聚众斗殴与故意伤害（杀人）的区别
作者：何翠主任 律师 时间：2016年09月17日
辩护词
审判长、审判员：
山东统河律师事务所接受张本爱委托，指派何翠律师作为z故意伤害案的第二审辩护人，接受委托后，本律师会见了被告人z，也调阅了卷宗，根据事实，依据法律，辩护人认为：本案虽然在聚众斗殴的过程中，出现了人员死亡的后果，但不能一出现后果，就任意的认定犯罪转化，由聚众斗殴罪转化为故意伤害罪，因此辩护人认为被告人涉嫌故意伤害罪证据不足。
一、 认定被告人涉嫌故意伤害罪不符合立法原意。该案主客观并不统一，不符合犯罪转化的条件。具体体现在：
（一） 从公诉机关提供的证据可以看出，双方是为了报复他人而纠集多人，成帮结伙相互殴斗的行为；而客观上虽然造成了被害人死亡的事实，但这个事实产生的直接原因是被害人患有先天性疾病，心脏病发作而死。
被告人在主观上只有斗殴的故意，并未转化为伤害的主观意志，具体从使用的工具、打击的方式、打击的部位，当时的语言、现场的情况、纠纷性质、伤情鉴定、被告人供述方面进行分析如下
1、 使用的工具。卷宗体现，被告人使用的是空心的钢管，该钢管的弧度、力度等各方面不足以致命性；
2、 打击方式。根据被告人的陈述，被告人是从下往上挑，该种方式只是一种防御性措施，并不具有强烈的攻击性。退一步讲，即使打击被害人要害部位也不足以致命性。
3、 打击的部位。根据被告人的陈述，公诉机关的其他证据可以看出，被告人与被害人是面对面正对着，因此，即使被告人打被害人，也不可能打到被告人的后枕部，退一步讲，即使打到了被害人的头部，被害人的头部应当有与该钢管相吻合的伤口，但＃＃公安局的法医学鉴定书证实，被害人头部并没有伤口，而真正的伤口位置在后枕部。且并没有打击被害人的要害部位。
4、 当时的语言，根据2016-1-12z的讯问笔录，可以看出，事发当时被害人先辱骂被告人，然后又使用“问z是不是不服”等挑衅性语言。张１、张２，张３证言与z笔录予以印证被害人挑衅行为，而被告人只是被动的应答。
5、 现场的情况：根据公诉机关卷宗显示，事发当时，双方均有很多人，而真正参与殴打的，被告人方仅被告人一人，被害人方至少有三人，犯罪时场面比较混乱，被告人只是采取了防御性措施，对被害人第死亡不可能有预见的能力和预见的义务。
6、 纠纷性质：为了报复他人而纠集多人，成帮结伙相互殴斗，符合聚众斗殴的特性。
7、 伤情鉴定：＃＃县公安局法医学人体损伤程度鉴定书说明ｌ的死亡符合心脏疾病发作而死，对于其诱发原因等因没有依据，不予认定，并要求重新鉴定，详情见第二条
8、 被告人供述，在被采取强制措施后，被告人如实陈述，且认罪态度较好。
（二）＃＃县公安局出具的法医学鉴定书作出的内容不具备事实法律依据，故依法应对被害人ｌ的死亡原因重新进行法医鉴定。
1、＃＃县公安局出具的法医学鉴定书所依据的“案情调查”没有事实依据，在没有检材的情况下，凭主观臆断，严重违背客观法律事实的情况下做出，故申请重新鉴定。具体理由如下：
法医学尸体检验鉴定书，“根据案情调查，死者ｌ被人用铁管打中头部后倒地，尸体检验见左顶枕部，右顶枕部，有头皮下出血，分析认为头部外伤、打斗等可诱发其心脏病发作。”该鉴定书严重违法，具体体现以下方面：
（1）从委托鉴定的检材来看，公安机关并未向鉴定部门提供死者ｌ是被人打中头部后倒地的事实；且法医学尸体检验鉴定书也未体现公安机关提供了该份材料，鉴定内容中并没有把该份案情调查材料作为鉴定的依据。
（2）从委托鉴定的时间来看，委托鉴定时的鉴定时间，公安机关还尚未对案情进行调查。
委托法医鉴定的时间是20＃＃-＃＃-5日，而事发的时间也是当天即20＃＃-＃＃-5日晚上七点多。就从时间上来看，公安机关第一次讯问z时间是在20＃＃-＃＃5日23时40分至20＃＃-＃＃-6日3时00分，所以委托法医鉴定时，该公安尚未进行调查，鉴定书如何产生的“根据案情调查”。
（3）鉴定书所谓的“案情调查”与鉴定书内容“ｌ左顶枕部有2.5cm*2的头皮下出血------以上损伤符合遭受钝性外力作用形成”相互矛盾。
首先、从公诉机关指控的整个证据材料来看，事发当时被告人z与被害人ｌ是正对着面对面，被告人打的方式是从下往上调，不可能打到头部，更不可能打到被害人的后枕部。且没有任何一个证人证实亲眼看到被告人打到了被害人的头部。退一步讲，即使打到了头部，首先头部应当有伤害，但法医鉴定结果头部没有伤害；而按照双方面对面站立的位置，打到后脑部（后枕部）不符合常理。而＃＃公安局法医学尸体检验鉴定书认定“ｌ左顶枕部有2.5cm*2的头皮下出血------以上损伤符合遭受钝性外力作用形成”证实被害人ｌ受伤的部位是后脑部，故相互矛盾。
其次、＃＃公安局法医学尸体检验鉴定书“------以上损伤符合遭受钝性外力作用形成”证实被害人的伤情是遭受了钝性外力，而被告人所使用的是空心钢管，其用钢管欧打造成的伤害呈现的伤口应当表述为钝性器具而不是钝性外力，故无法排除该伤害不是钢管造成的可能性。
综上，从公诉机关提供的整个卷宗的证据可以看出，被告人的主观意愿及客观上采取的打击方式等行为，均无法让被害人造成死亡的事实，也就是说被告人对被害人的死亡结果既没有预见能力也没有预见的义务，若是正常人不可能造成死亡的结果，故根据刑法的罪行相适应的原则，主客观相一致的原则，认定被告人犯故意伤害罪证据不足。
二、 退一步讲，即使认定被告人构成犯罪，在量刑上被告人也应当予以从轻或减轻。
本案被害人存在明显过错。张１、张２、张３的证言予以证实犯意是被害人提出的，并使用了侮辱性语言；且在事发现场，被害人先动手殴打被告人。
1、2015-＃＃-＃张端栋询问笔录第四页证实受害人先提起事端“听见对方说了句你别认怂”“他们两人边走边嚷嚷，嚷的什么我没听清” “我听着他们吵的厉害了，看向他们时，看见＃＃村的三个小伙子中的一个（没看清哪一个）用手伦了z一下”
2、2015-＃-6张２“随后其看见ｌ用左手打了z的右胳膊一下，又推搡了z一下，然后z左手拿起钢管打了ｌ一下，”
3、2015-＃-6张３“他们两人在我们西边约两米左右的地方和人死者在激烈的争吵-----我看见死者用左手推了z的前胸一下”
4、根据被告人供述，被害人先用qq向被告人挑起事端，该证据在被害人的手里里。公诉机关指控的卷宗，也说明有407条qq短信，但不知为何，在一审法院开庭及判决书均未体现该证据。为此，被告人请求二审法院查清给证据，以证明被害人有过错的事实。
综上，请求贵院在查清事实的基础上，依法维护被告人的合法权益。
审判长、审判员：
山东统河律师事务所接受张本爱委托，指派何翠律师作为z故意伤害案的第二审辩护人，接受委托后，本律师会见了被告人z，也调阅了卷宗，根据事实，依据法律，辩护人认为：本案虽然在聚众斗殴的过程中，出现了人员死亡的后果，但不能一出现后果，就任意的认定犯罪转化，由聚众斗殴罪转化为故意伤害罪，因此辩护人认为被告人涉嫌故意伤害罪证据不足。
一、 认定被告人涉嫌故意伤害罪不符合立法原意。该案主客观并不统一，不符合犯罪转化的条件。具体体现在：
（一） 从公诉机关提供的证据可以看出，双方是为了报复他人而纠集多人，成帮结伙相互殴斗的行为；而客观上虽然造成了被害人死亡的事实，但这个事实产生的直接原因是被害人患有先天性疾病，心脏病发作而死。
被告人在主观上只有斗殴的故意，并未转化为伤害的主观意志，具体从使用的工具、打击的方式、打击的部位，当时的语言、现场的情况、纠纷性质、伤情鉴定、被告人供述方面进行分析如下
1、 使用的工具。卷宗体现，被告人使用的是空心的钢管，该钢管的弧度、力度等各方面不足以致命性；
2、 打击方式。根据被告人的陈述，被告人是从下往上挑，该种方式只是一种防御性措施，并不具有强烈的攻击性。退一步讲，即使打击被害人要害部位也不足以致命性。
3、 打击的部位。根据被告人的陈述，公诉机关的其他证据可以看出，被告人与被害人是面对面正对着，因此，即使被告人打被害人，也不可能打到被告人的后枕部，退一步讲，即使打到了被害人的头部，被害人的头部应当有与该钢管相吻合的伤口，但＃＃公安局的法医学鉴定书证实，被害人头部并没有伤口，而真正的伤口位置在后枕部。且并没有打击被害人的要害部位。
4、 当时的语言，根据2016-1-12z的讯问笔录，可以看出，事发当时被害人先辱骂被告人，然后又使用“问z是不是不服”等挑衅性语言。张１、张２，张３证言与z笔录予以印证被害人挑衅行为，而被告人只是被动的应答。
5、 现场的情况：根据公诉机关卷宗显示，事发当时，双方均有很多人，而真正参与殴打的，被告人方仅被告人一人，被害人方至少有三人，犯罪时场面比较混乱，被告人只是采取了防御性措施，对被害人第死亡不可能有预见的能力和预见的义务。
6、 纠纷性质：为了报复他人而纠集多人，成帮结伙相互殴斗，符合聚众斗殴的特性。
7、 伤情鉴定：＃＃县公安局法医学人体损伤程度鉴定书说明ｌ的死亡符合心脏疾病发作而死，对于其诱发原因等因没有依据，不予认定，并要求重新鉴定，详情见第二条
8、 被告人供述，在被采取强制措施后，被告人如实陈述，且认罪态度较好。
（二）＃＃县公安局出具的法医学鉴定书作出的内容不具备事实法律依据，故依法应对被害人ｌ的死亡原因重新进行法医鉴定。
1、＃＃县公安局出具的法医学鉴定书所依据的“案情调查”没有事实依据，在没有检材的情况下，凭主观臆断，严重违背客观法律事实的情况下做出，故申请重新鉴定。具体理由如下：
法医学尸体检验鉴定书，“根据案情调查，死者ｌ被人用铁管打中头部后倒地，尸体检验见左顶枕部，右顶枕部，有头皮下出血，分析认为头部外伤、打斗等可诱发其心脏病发作。”该鉴定书严重违法，具体体现以下方面：
（1）从委托鉴定的检材来看，公安机关并未向鉴定部门提供死者ｌ是被人打中头部后倒地的事实；且法医学尸体检验鉴定书也未体现公安机关提供了该份材料，鉴定内容中并没有把该份案情调查材料作为鉴定的依据。
（2）从委托鉴定的时间来看，委托鉴定时的鉴定时间，公安机关还尚未对案情进行调查。
委托法医鉴定的时间是20＃＃-＃＃-5日，而事发的时间也是当天即20＃＃-＃＃-5日晚上七点多。就从时间上来看，公安机关第一次讯问z时间是在20＃＃-＃＃5日23时40分至20＃＃-＃＃-6日3时00分，所以委托法医鉴定时，该公安尚未进行调查，鉴定书如何产生的“根据案情调查”。
（3）鉴定书所谓的“案情调查”与鉴定书内容“ｌ左顶枕部有2.5cm*2的头皮下出血------以上损伤符合遭受钝性外力作用形成”相互矛盾。
首先、从公诉机关指控的整个证据材料来看，事发当时被告人z与被害人ｌ是正对着面对面，被告人打的方式是从下往上调，不可能打到头部，更不可能打到被害人的后枕部。且没有任何一个证人证实亲眼看到被告人打到了被害人的头部。退一步讲，即使打到了头部，首先头部应当有伤害，但法医鉴定结果头部没有伤害；而按照双方面对面站立的位置，打到后脑部（后枕部）不符合常理。而＃＃公安局法医学尸体检验鉴定书认定“ｌ左顶枕部有2.5cm*2的头皮下出血------以上损伤符合遭受钝性外力作用形成”证实被害人ｌ受伤的部位是后脑部，故相互矛盾。
其次、＃＃公安局法医学尸体检验鉴定书“------以上损伤符合遭受钝性外力作用形成”证实被害人的伤情是遭受了钝性外力，而被告人所使用的是空心钢管，其用钢管欧打造成的伤害呈现的伤口应当表述为钝性器具而不是钝性外力，故无法排除该伤害不是钢管造成的可能性。
综上，从公诉机关提供的整个卷宗的证据可以看出，被告人的主观意愿及客观上采取的打击方式等行为，均无法让被害人造成死亡的事实，也就是说被告人对被害人的死亡结果既没有预见能力也没有预见的义务，若是正常人不可能造成死亡的结果，故根据刑法的罪行相适应的原则，主客观相一致的原则，认定被告人犯故意伤害罪证据不足。
二、 退一步讲，即使认定被告人构成犯罪，在量刑上被告人也应当予以从轻或减轻。
本案被害人存在明显过错。张１、张２、张３的证言予以证实犯意是被害人提出的，并使用了侮辱性语言；且在事发现场，被害人先动手殴打被告人。
1、2015-＃＃-＃张端栋询问笔录第四页证实受害人先提起事端“听见对方说了句你别认怂”“他们两人边走边嚷嚷，嚷的什么我没听清” “我听着他们吵的厉害了，看向他们时，看见＃＃村的三个小伙子中的一个（没看清哪一个）用手伦了z一下”
2、2015-＃-6张２“随后其看见ｌ用左手打了z的右胳膊一下，又推搡了z一下，然后z左手拿起钢管打了ｌ一下，”
3、2015-＃-6张３“他们两人在我们西边约两米左右的地方和人死者在激烈的争吵-----我看见死者用左手推了z的前胸一下”
4、根据被告人供述，被害人先用qq向被告人挑起事端，该证据在被害人的手里里。公诉机关指控的卷宗，也说明有407条qq短信，但不知为何，在一审法院开庭及判决书均未体现该证据。为此，被告人请求二审法院查清给证据，以证明被害人有过错的事实。
综上，请求贵院在查清事实的基础上，依法维护被告人的合法权益。
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