购房人死亡的一手房买卖纠纷
争议焦点
业主断供，银行是否可以仅起诉开发商，而不起诉业主；抵押权人死亡时按揭合同的终止条件还是解除条件；因业主死亡引起的断供是否产生违约金；对于因抵押人死亡引起的断供开发商是否承担担保责任；银行是否可以追索抵押人死亡后的违约金、利息；抵押权产生于按揭合同抵押登记之时，还是抵押房产产权抵押登记之时。
基本案情
2006年10月10日，中国建设银行某分行（下称建行市分行）与被告某房地产开发有限公司签订《楼宇按揭合作协议》，约定双方就被告开发的某小区住宅部分的商品楼宇销售进行按揭合作，建行市分行为该楼宇以按揭的方式购房的小业主提供按揭贷款，被告则为所有购房人的每一份按揭贷款提供无条件、不可撤销连带责任保证，保证责任范围包括按揭本金、利息、建行市分行为实现债权而发生的有关费用。
2007年11月17日某小区业主与建行市分行签订《楼于按揭合同》，约定小业主以其所购房屋作抵押，向建行市分行贷款44万用于支付房款，借款期限为十年。合同还就贷款利息、违约责任、继承等作出明确约定。《楼宇按揭合同》签订并办理抵押登记手续后，建行市分行依约支付按揭款，但小业主从2008年9月开始欠款。
建行市分行于2010年起诉小业主和开发商，法律文件尚未送达即撤诉。2011年建行市分行再次起诉开发商要求其承担连带责任，代偿小业主截至2011年3月5日所欠全部本金、利息、逾期利息、违约金共计654854.27元。
案件审理过程中查明，按揭合同履行期间小业主因贩卖、制造毒品罪被法院判处死刑，并处没收全部个人财产，并于2009年6月26日执行死刑。
判决结果
一审法院认为该案应当适用物保优先原则，但刑事判决书判决没收抵押人的个人财产，因此，抵押物已经灭失，只能由开发商清偿全部本金、利息及逾期利息。一审判决作出后，开发商依据《刑法》有关规定提出上诉，主张小业主的个人财产被没收之前，其所负正当债务需要以没收财产偿还的，银行作为债权人请求偿还时，可以得到支持，因此抵押物并未灭失。二审法院审理后认为，刑事判决没收个人财产不属于抵押物灭失的情形，银行应当先向作出刑事判决的法院申请行使抵押权，不足部分才可以向开发商主张。由于银行在未行使抵押权的情况下，直接起诉开发商，造成其请求的债权是否存在，以及债权的具体数额均无法确定。因此，二审法院判决撤销一审判决，驳回银行的诉讼请求。
律师分析
该案的特殊之处在于按揭银行单独起诉担保人，要求担保人代偿借款人的全部债务。所涉及的法律问题包括：第一，根据物保优先原则，存在是否遗漏必要共同被告的问题；第二，抵押人死亡是按揭《合同法》等的终止条件还是解除条件，死亡是法律事实还是违约行为；第三，通知解除是否是银行解除合同的必经的法定程序，开发商提供的担保是否包括抵押人死亡情形；第四，银行是够可以追索抵押人死亡后的违约金、利息；第五，仅办理了按揭合同抵押登记，抵押权是否有效。
是否适用物保优先原则，首先要确认抵押权是否有效，本案中的抵押物尚未办理产权证，因此，如果以此确认抵押权无效，则银行可以胜诉，其他几个问题仅影响其胜诉金额。但是，银行并未提出该主张，这是终审败诉的主要原因之一。从该案的判决可以看出，两审法院均认可按揭合同的抵押效力，均认为按揭房屋在办理房地产证之前已经是小业主的个人财产。
值得注意的是，二审法院认为，银行应向做出刑事判决的法院申请行使抵押权，这无异于认定刑事判决可以改变不动产诉讼的管辖，显然缺乏法律依据。本律师认为，银行行使抵押权的申请仍应向不动产所在地法院提起诉讼，银行可以将小业主的继承人列为被告，以便处理抵押物。当小业主的继承人愿意继承该房产时，其当然地成为支付按揭的义务人，如果不愿意继承该房产，也解决了该案诉讼主体的列明问题。否则，行使抵押权的诉讼请求就没有相应的被告。
律师提醒
当抵押物和保证同时存在的情况下，应首先处理抵押担保物，不能放弃抵押担保权，而直接要求保证人承担保证责任。同时，连带和一般担保亦应当分清楚，对于一般担保担保人而言，其享有先诉抗辩权。

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