房屋未交付办理抵押权效力纠纷
争议焦点
凭《商品房买卖合同》及交款证明，购房人向银行及办理抵押贷款，若已经办理，该抵押登记效力如何？
基本案情
A公司于2002年7月与开发商B公司签订《房地产预售契约》，约定同年9月交楼。合同签订当日A公司向B公司支付了首期房款，B公司法定代表人开具了收款收据，并于第三日办理了契约公证、预售登记及缴纳契税，第四日A公司交清余款，B公司开具了已按契约全部付清楼款的《证明》。A公司于2003年7月与C公司、D银行签订《最高额抵押担保借款合同》，约定将上述《房地产预售契约》中的房产作为抵押物之一，为C公司担保借款，并到市房管局办理了抵押备案手续。后C公司逾期未能归还贷款。2004年8月，B公司以A公司伪造已交付楼款的证明为由，要求撤销抵押备案证明书，市房地产登记所发出复函撤销该抵押备案登记。C公司遂向法院提起行政诉讼，要求撤销该复函。2002年法院判决撤销了复函，并确认了D银行的抵押权人地位。D银行向法院申请强制执行。A公司向法院起诉，要求B公司交楼并赔偿违约金。
判决结果
法院认为是否付清房款是案件的关键，尽管当事人没有提供付款的证明，但法院认为B公司开具的《证明》足以证明A公司已付清房款；法院还认为A公司、C公司和D银行的《最高额抵押担保借款合同》意思表示真实，且办理了抵押备案，是合法有效的。法院判决B公司将诉争房屋交付给A公司并支付逾期交楼违约金，D银行对诉争房屋享有优先受偿权。B公司不服，向高院提起上诉。高院审理后认为就合同履行情况和《证明》的鉴定结论看，A公司占有证据优势。最后，高院维持了原判。
律师分析
根据《担保法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将财产作为债权的担保；抵押人所有的房屋可以抵押，抵押合同自登记之日起生效；办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：主合同和抵押合同；抵押物所有权或者使用权证书。《担保法解释》还规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，可以认定抵押有效。由此可见，法律规定的抵押物是已经取得权属证明的物，抵押人对抵押物享有物权。
上面这个案子中，A公司和B公司签订了《房地产预售契约》并交付了房款，但并未办理过户手续，其在向房管局办理备案登记时仅提供《房地产预售契约》及交清房款的证明。可见，在办理抵押备案登记时，A公司并未取得诉争房屋的物权，其拥有的仅是合同权利。A公司以该合同权利作抵押，不论从法律规定还是从法理来看，都不应当产生抵押的效力。
原审、终审法院经审理查明，都认为交清房款的《证明》属于优势证据，可以据此认定A公司履行了合同义务，B公司违约，应当将房屋交付A公司，以判决的形式确认了A公司对诉争房屋的物权。尽管在2003年进行抵押备案登记时，A公司已经付清房款，且其与C公司、D银行间的《最高额抵押担保借款合同》意思表示真实，内容合法，但该抵押登记行为并不符合法律关于抵押登记的规定，D银行并未取得抵押权人的地位。因登记具有公示公信力，若第三人据此登记相信D银行具有抵押权，其信赖利益应当受到保护。但对于这样情况下的抵押权人来说，往往走不到面对第三人这步，即否定了抵押权。可见，在这个案子中，D银行实际上承受了很大的风险。
必须指出的是，该案中的抵押与在建工程和购房人按揭均不相同。在建工程抵押是开发商以将要取得的不动产进行抵押，购房人按揭是购房人以即将取得物权的不动产进行抵押，按揭最显著的特点是开发商对购房人的贷款提供担保，并且，开发商同意以商品房买卖合同的标的物作为购房人的贷款的抵押担保物，在此情形下，即便是开发商与购房人解除了合同，房屋重新回到开发商名下，银行的利益仍可以得到保障。但是，上述案件中，购房人以完全产权人的身份为第三人担保，一旦与开发商解除合同，银行的风险是可以想见的。
律师提示
银行提供担保贷款时不应当接受合同权利的抵押担保，否则不仅存在因抵押标的不符合法律规定而带来的风险，还存在因抵押人解除合同而导致的风险。