法学论文
法庭辩论技巧 之六（田文昌）
作者：徐涛 律师 时间：2011年12月25日
第六个问题 赢得法庭辩论的理论基础和工作基础
前面我支离破碎地谈了一些辩论当中的技巧问题，既不全面，也不一定科学，仅供大家参考。现在我要谈的是，技工归技巧，它毕竟只是赢得法庭辩论的因素之一，而并不是赢得法庭辩论的基础。那么，赢得法庭辩论的基础是什么?首先，要有扎实的理论功底，你没有理论功底，你就要犯错误，你再有技巧也没用，只是哗众取宠，只是嘴上功夫。其次，要有扎实的工作基础，就是说要充分地调查取证。你没有证据作基础，凭什么去辩论呢?有些律师连案卷都不看，被告也不见，大致了解一下情况后，就上法庭去辩论，效果如何他不管。我听说有这样一个律师，卷宗不看，被告不见，什么时候见被告呢? 在开庭前几分钟把被告提来的时候同被告说几句话，就视为会见被告。出庭时连辩护词也没有，就是在法庭上跟人家耍聪明、斗嘴，这是极不负责任的。你没有深厚的理论基础， 口才再好也没有用，即使你是个演讲天才，你也讲不出真正有深度的理论内容和法律依据来；你没有调查研究，没有取证，也讲不出事实依据来。所以，当你在法律依据和事实依据都很缺乏的情况下，你再能讲也是毫无意义的。希望同行们一定要注意这个问题。法庭辩论是一种技巧，但在这个技巧的背后，有大量的工作要做，同时，还要有深厚的理论功底和工作经验为基础。要不然，你这种技巧是没法发挥出来的。前面我曾经讲过，在法庭辩论的某些关键问题上，用一个恰当的比喻，就能起到很好的作用，比如我刚才说的私生子不是假孩子的比喻，确实产生了意想不到的作用，类似的情况我想大家都有可能遇到过。重要的是，当遇到这种情况时，你能否运用自如?因为这种情况往往是事先无法预料的，我当时没有想到，是逼出来的。但逼出来的前提是什么?是理论基础。如果没有理论基础，一旦说错了，那就了不得了，就会弄巧成拙陷入极大的被动。
现在我介绍几个在这方面可以引以为戒的例子，供大家参考：
例如，前面讲到的商禄案中，有一个非常荒唐的贪污情节：商禄率先搞承包，救活了一个企业，采用的方法是：他发动全厂职工缴纳承包风险股金，按风险金的比例承担风险和分红。风险金数额分成几个等级，工人最少，只有几百块钱，他个人最高，要缴1万元。当时，他拿不出那么多钱，他就在大会上表态，他用全部家当作抵押，如果不够，再用四个子女的家当作抵押。由于经营有方，第一年年底就盈利了。厂里成立了一个班子，研究分红的问题，关于如何给商禄分红还专门做了研究，后来决定，虽然商禄的风险金没有缴足，还是应当按照全额计算比例分红，因为他已经用财产作了抵押，如果亏损了，他同样也是要全额承担风险的。就是这么明显的一个问题，却被指控为贪污，说他贪污了那笔分红款，理由就是他没有缴足风险金。在法庭辩论时，我一再指出公诉人在此问题上混淆了民事法律关系与刑事法律关系的界限，因为，首先这笔分红款的取得是公开的，经过认真研究的，不存在私自侵吞或占有的问题。其次这笔款的取得是合理的，符合风险与利益对等的原则。退一步讲，即使这笔款不该得，充其量也是民事上的不当得利，根本不存在贪污问题。这个问题本来是非常简单而明确的，但公诉人却纠缠不休，不依不饶。后来，他很自信地打了一个比喻。他说：“其实，这个问题很简单，打个比方说，我们大家都把鸡抱到一个地方去下蛋，人家的鸡都抱去了，你的鸡还没抱去呢，你就去找人家收鸡蛋，这不是贪污是什么?”这个比喻恰恰使他自己栽进去了。大家想一想，这种行为怎么会构成贪污呢?这种时候我当然不会放过反击的机会。我当即指出：“关于分红款的问题，我本来打算从民事法律关系与刑事法律关系的界限上作以进一步的分析，现在看来已经没有这个必要了。因为公诉人刚刚讲过的‘鸡生蛋’的故事已经非常生动、非常准确地证明了自己的错误。很显然，‘鸡生蛋’的故事反映的内容恰恰是典型的民事法律关系。可见，公诉人在分红款问题上所犯的错误正是在这种错误认识的支配下形成的，由此看来，公诉人的错误也就不足为怪了。”
这个例子充分说明理论功底的重要性。理论功底深的人，是不会犯这种错误的，如果他自己都搞不清楚，犯这种错误就毫不奇怪。
还有一个更典型的例子，又回到刚才讲过的行政诉讼案。我在前面不是讲过，越南的货船是在分航点之前，在偏离国际航线避险时被查获的吗?所以，我在法庭辩论时强调说，“既然船还没到分航点，你怎么能断定它是去越南还是广西呢?认定走私必须以一定的行为事实为依据，在走私的行为事实还没有发生之前，就认定是走私，显然是没有根据的，纯属主观推断。”这时候，对方律师打了一个更加可笑的比喻。她用嘲笑的口吻对我讲：“被上诉方代理人怎么会连这一点常识都不懂?比如说贼进了屋，还非得等他拿了东西才能确定是贼吗? 他只要进了屋就已经是贼了。这么简单的道理还值得一辩吗?”当时，对于这种说法我简直是哭笑不得。不客气地讲，我感到对于这种无知的比喻如果不加纠正简直就是一种失职，就是对不起良心。所以，我抓住机会，很不客气地反击了一番。我说：“上诉方代理人所讲的‘贼进屋’的故事非常深刻而又生动地反映了被上诉人在本案中贯穿始终的思想脉络。首先，我提醒一下，最高人民法院《关于处理盗窃罪的若干问题的解释》刚刚公布，建议被上诉人代理人先认真学习一下这个司法解释，做律师是不能忽视学习的。俗话说得好，‘捉贼要捉赃，捉奸要捉双’这句话甚至连小孩子都知道，掏包的还要按住手腕才能认定盗窃呢，我实在无法想像，进了屋，没拿东西也是贼，这样的语言居然也会出现在法庭上!”接下来，我进一步指出：“‘贼进屋’故事的真正荒唐之处还并不在于‘进屋是贼’，因为对方代理人刚才所讲的是‘贼’只要进了屋，没拿东西也是贼。所以，事实上她把对贼的定性又向前推进了一步，就是说在进屋之前就已经认定是贼了。这种逻辑如果可以成立的话，恐怕只有一种例外，那就是：除非那个屋是贼屋，不是贼不往里进。否则的话，怎么能还没进屋就认定是贼呢?”接着我开始进一步发挥，指出“‘贼进屋’的故事讲得非常好，因为它充分暴露了上诉人的思维方式和违法行为的思想根源。从违法扣船到制造伪证，直至在法庭上的种种表现，一切都是先人为主，主观推定，就像丢斧子的人一样，把别人都当成偷斧子的人。正是在这种思想支配下，人为地杜撰了一部推理侦探小说。所以，上诉人在法庭上所讲的纯粹是一部推理小说，根本没有事实，更没有法律依据。”说实话，我这一席话讲得比较尖刻，但这也是被逼无奈，因为对方讲话实在太难听，太过分，而且太荒唐。
“鸡生蛋”和“贼进屋”这两个例子反映了同一个问题，就是理论知识的重要性。如果你理论功底深，即使再紧张、再慌乱，也不会出现这种明显的错误。如果你理论知识不足，功底太浅，临场发挥时犯错误就在所难免。而且，你一旦出现错误就容易紧张，就容易乱了阵角，乱了方寸。这是一种连锁反应，而且是合乎规律的连锁反应，这种现象在法庭辩论中经常可以遇到。所以，有时候主动者越战越勇，失利者节节败退，就是这种效应造成的，这也属于一种心理效应。这种效应与讲课的效应很相似，因为我是做教师的，对这一点体会很深。当你讲课效果很好，学生愿意听的时候，会越讲越好，发挥得很充分。反过来，当你讲得不好，尤其是当你察觉到下面出现不满情绪的时候，你就会紧张，甚至会越讲越糟，比你原有的水平还要差得很多，这种情况与法庭辩论中的状态是同一个道理。避免这种现象发生的前提就是理论基础。所以，理论基础至关重要，它是赢得法庭辩论的前提，是发挥辩论技巧的基础。广义上讲，也可以说它是法庭辩论技巧的一部分。
但是，话又说回来，法庭辩论并不是一件容易的事情。因此，谁也不敢自称是常胜将军，理论功底深的人，也不见得没有失利的时候；理论和辩才两者具备的人，也同样不能排除失利的可能。记得有一次在人民大学讲座，学生向我提了这样一个问题：“您认为有一天您会不会输给您的学生?”我回答说：“我毫不怀疑，一定会有这么一天。而且，这一天正是我所期待的。我并不会因此而感到惭愧，相反，我为击败我的学生而自豪；同时，也为我自己感到自豪，因为我教出了能够击败我的学生。”既然法庭辩论中暂时的失利是难免的，那么，在出现这种局面的时候，如何控制和扭转呢?这就是我要涉及的下一个话题：法庭辩论中的心理素质问题。
前面我支离破碎地谈了一些辩论当中的技巧问题，既不全面，也不一定科学，仅供大家参考。现在我要谈的是，技工归技巧，它毕竟只是赢得法庭辩论的因素之一，而并不是赢得法庭辩论的基础。那么，赢得法庭辩论的基础是什么?首先，要有扎实的理论功底，你没有理论功底，你就要犯错误，你再有技巧也没用，只是哗众取宠，只是嘴上功夫。其次，要有扎实的工作基础，就是说要充分地调查取证。你没有证据作基础，凭什么去辩论呢?有些律师连案卷都不看，被告也不见，大致了解一下情况后，就上法庭去辩论，效果如何他不管。我听说有这样一个律师，卷宗不看，被告不见，什么时候见被告呢? 在开庭前几分钟把被告提来的时候同被告说几句话，就视为会见被告。出庭时连辩护词也没有，就是在法庭上跟人家耍聪明、斗嘴，这是极不负责任的。你没有深厚的理论基础， 口才再好也没有用，即使你是个演讲天才，你也讲不出真正有深度的理论内容和法律依据来；你没有调查研究，没有取证，也讲不出事实依据来。所以，当你在法律依据和事实依据都很缺乏的情况下，你再能讲也是毫无意义的。希望同行们一定要注意这个问题。法庭辩论是一种技巧，但在这个技巧的背后，有大量的工作要做，同时，还要有深厚的理论功底和工作经验为基础。要不然，你这种技巧是没法发挥出来的。前面我曾经讲过，在法庭辩论的某些关键问题上，用一个恰当的比喻，就能起到很好的作用，比如我刚才说的私生子不是假孩子的比喻，确实产生了意想不到的作用，类似的情况我想大家都有可能遇到过。重要的是，当遇到这种情况时，你能否运用自如?因为这种情况往往是事先无法预料的，我当时没有想到，是逼出来的。但逼出来的前提是什么?是理论基础。如果没有理论基础，一旦说错了，那就了不得了，就会弄巧成拙陷入极大的被动。
现在我介绍几个在这方面可以引以为戒的例子，供大家参考：
例如，前面讲到的商禄案中，有一个非常荒唐的贪污情节：商禄率先搞承包，救活了一个企业，采用的方法是：他发动全厂职工缴纳承包风险股金，按风险金的比例承担风险和分红。风险金数额分成几个等级，工人最少，只有几百块钱，他个人最高，要缴1万元。当时，他拿不出那么多钱，他就在大会上表态，他用全部家当作抵押，如果不够，再用四个子女的家当作抵押。由于经营有方，第一年年底就盈利了。厂里成立了一个班子，研究分红的问题，关于如何给商禄分红还专门做了研究，后来决定，虽然商禄的风险金没有缴足，还是应当按照全额计算比例分红，因为他已经用财产作了抵押，如果亏损了，他同样也是要全额承担风险的。就是这么明显的一个问题，却被指控为贪污，说他贪污了那笔分红款，理由就是他没有缴足风险金。在法庭辩论时，我一再指出公诉人在此问题上混淆了民事法律关系与刑事法律关系的界限，因为，首先这笔分红款的取得是公开的，经过认真研究的，不存在私自侵吞或占有的问题。其次这笔款的取得是合理的，符合风险与利益对等的原则。退一步讲，即使这笔款不该得，充其量也是民事上的不当得利，根本不存在贪污问题。这个问题本来是非常简单而明确的，但公诉人却纠缠不休，不依不饶。后来，他很自信地打了一个比喻。他说：“其实，这个问题很简单，打个比方说，我们大家都把鸡抱到一个地方去下蛋，人家的鸡都抱去了，你的鸡还没抱去呢，你就去找人家收鸡蛋，这不是贪污是什么?”这个比喻恰恰使他自己栽进去了。大家想一想，这种行为怎么会构成贪污呢?这种时候我当然不会放过反击的机会。我当即指出：“关于分红款的问题，我本来打算从民事法律关系与刑事法律关系的界限上作以进一步的分析，现在看来已经没有这个必要了。因为公诉人刚刚讲过的‘鸡生蛋’的故事已经非常生动、非常准确地证明了自己的错误。很显然，‘鸡生蛋’的故事反映的内容恰恰是典型的民事法律关系。可见，公诉人在分红款问题上所犯的错误正是在这种错误认识的支配下形成的，由此看来，公诉人的错误也就不足为怪了。”
这个例子充分说明理论功底的重要性。理论功底深的人，是不会犯这种错误的，如果他自己都搞不清楚，犯这种错误就毫不奇怪。
还有一个更典型的例子，又回到刚才讲过的行政诉讼案。我在前面不是讲过，越南的货船是在分航点之前，在偏离国际航线避险时被查获的吗?所以，我在法庭辩论时强调说，“既然船还没到分航点，你怎么能断定它是去越南还是广西呢?认定走私必须以一定的行为事实为依据，在走私的行为事实还没有发生之前，就认定是走私，显然是没有根据的，纯属主观推断。”这时候，对方律师打了一个更加可笑的比喻。她用嘲笑的口吻对我讲：“被上诉方代理人怎么会连这一点常识都不懂?比如说贼进了屋，还非得等他拿了东西才能确定是贼吗? 他只要进了屋就已经是贼了。这么简单的道理还值得一辩吗?”当时，对于这种说法我简直是哭笑不得。不客气地讲，我感到对于这种无知的比喻如果不加纠正简直就是一种失职，就是对不起良心。所以，我抓住机会，很不客气地反击了一番。我说：“上诉方代理人所讲的‘贼进屋’的故事非常深刻而又生动地反映了被上诉人在本案中贯穿始终的思想脉络。首先，我提醒一下，最高人民法院《关于处理盗窃罪的若干问题的解释》刚刚公布，建议被上诉人代理人先认真学习一下这个司法解释，做律师是不能忽视学习的。俗话说得好，‘捉贼要捉赃，捉奸要捉双’这句话甚至连小孩子都知道，掏包的还要按住手腕才能认定盗窃呢，我实在无法想像，进了屋，没拿东西也是贼，这样的语言居然也会出现在法庭上!”接下来，我进一步指出：“‘贼进屋’故事的真正荒唐之处还并不在于‘进屋是贼’，因为对方代理人刚才所讲的是‘贼’只要进了屋，没拿东西也是贼。所以，事实上她把对贼的定性又向前推进了一步，就是说在进屋之前就已经认定是贼了。这种逻辑如果可以成立的话，恐怕只有一种例外，那就是：除非那个屋是贼屋，不是贼不往里进。否则的话，怎么能还没进屋就认定是贼呢?”接着我开始进一步发挥，指出“‘贼进屋’的故事讲得非常好，因为它充分暴露了上诉人的思维方式和违法行为的思想根源。从违法扣船到制造伪证，直至在法庭上的种种表现，一切都是先人为主，主观推定，就像丢斧子的人一样，把别人都当成偷斧子的人。正是在这种思想支配下，人为地杜撰了一部推理侦探小说。所以，上诉人在法庭上所讲的纯粹是一部推理小说，根本没有事实，更没有法律依据。”说实话，我这一席话讲得比较尖刻，但这也是被逼无奈，因为对方讲话实在太难听，太过分，而且太荒唐。
“鸡生蛋”和“贼进屋”这两个例子反映了同一个问题，就是理论知识的重要性。如果你理论功底深，即使再紧张、再慌乱，也不会出现这种明显的错误。如果你理论知识不足，功底太浅，临场发挥时犯错误就在所难免。而且，你一旦出现错误就容易紧张，就容易乱了阵角，乱了方寸。这是一种连锁反应，而且是合乎规律的连锁反应，这种现象在法庭辩论中经常可以遇到。所以，有时候主动者越战越勇，失利者节节败退，就是这种效应造成的，这也属于一种心理效应。这种效应与讲课的效应很相似，因为我是做教师的，对这一点体会很深。当你讲课效果很好，学生愿意听的时候，会越讲越好，发挥得很充分。反过来，当你讲得不好，尤其是当你察觉到下面出现不满情绪的时候，你就会紧张，甚至会越讲越糟，比你原有的水平还要差得很多，这种情况与法庭辩论中的状态是同一个道理。避免这种现象发生的前提就是理论基础。所以，理论基础至关重要，它是赢得法庭辩论的前提，是发挥辩论技巧的基础。广义上讲，也可以说它是法庭辩论技巧的一部分。
但是，话又说回来，法庭辩论并不是一件容易的事情。因此，谁也不敢自称是常胜将军，理论功底深的人，也不见得没有失利的时候；理论和辩才两者具备的人，也同样不能排除失利的可能。记得有一次在人民大学讲座，学生向我提了这样一个问题：“您认为有一天您会不会输给您的学生?”我回答说：“我毫不怀疑，一定会有这么一天。而且，这一天正是我所期待的。我并不会因此而感到惭愧，相反，我为击败我的学生而自豪；同时，也为我自己感到自豪，因为我教出了能够击败我的学生。”既然法庭辩论中暂时的失利是难免的，那么，在出现这种局面的时候，如何控制和扭转呢?这就是我要涉及的下一个话题：法庭辩论中的心理素质问题。
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