场外配资纠纷诉讼问题分析

作者｜崔琦
2016年11月25日，证监会发布新闻，正式公布了被认为是引发2015年A股股灾最重要因素的场外配资事件相关方的行政处罚决定。证监会本次共开出涉及恒生网络、同花顺和铭创软件3家分仓系统开发公司及其相关责任人，广发证券、海通证券、华泰证券和方正证券4家券商，以及湖北福诚澜海资产管理有限公司、南京致臻达资产管理有限公司等5家配资公司及其相关责任人、自然人黄辰爽共计13张罚单。
2015年4月16日，时任证监会主席助理的张育军明确提出“券商不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利”，证监会开始启动场外配资业务清理，随后引发的民事纠纷开始陆续进入司法程序。由于相对缺乏对场外配资业务的深入了解和统一裁判标准，各地法院对此类纠纷的理解、定性、法律适用和裁判尺度均存在较大差异。在证监会正式处罚出台之后，笔者希望能够参照既有监管态度，结合各地意见和案例，总结并提出相关诉讼纠纷处理的看法和建议。
一、场外配资简介
场外配资并非严格意义上的法律概念，目前也没有明确的界定，和通常认为的OTC场外交易市场不同，“场外”和“场内”并不以物理或空间区域为区分，一般认为以是否需要金融牌照或批准以及是否需接受金融监管为划分标准。因此，券商融资融券业务系典型的受严格监管的“场内”配资业务，而民间借贷、P2P互联网金融则为典型“场外”配资业务。介于两者之间的券商资管计划、收益互换、银行理财、伞形信托、私募配资等方式虽然也接受相应金融监管，但在准入门槛、投资标的范围、杠杆率等方面又有所不同。前述各类通道和业务经过相互嵌套，结合以恒生HOMS为典型的分仓系统，实现了配资公司对客户子账户证券、资金进行监控和结算、二级子账户分仓、股票账户虚拟非实名化、账户操作与支配权分离、配资公司强行平仓权、投资者零门槛、理论无限杠杆率等目的。
限于篇幅和主题内容，本文不对场外配资的前世今生、对证券市场的影响、监管部门清理的过程和结果、配资具体业务模式和结构一一展开，有兴趣的读者可以自行参阅以清华大学国家金融研究院课题组：《完善制度设计提升市场信心 建设长期健康稳定发展的资本市场》为代表的文献、报告等相关材料。下面仅以本次被证监会处罚的几家配资公司中最常见的两种模式作简单介绍：
1、银行理财+伞形结构化信托+劣后级资金控制+分仓系统拆分：
此类模式中，配资资金一般来源于银行理财，先通过银信或者银证通道业务发行产品，配资公司通过出资认购信托或资管结构化产品的劣后级，获得一个结构化信托产品“子伞”的控制权，然后通过分仓系统对信托或资管产品进行分仓操作，最后将拆分出来的“子账户”交给客户，配资公司在此过程中赚取配资和转配资之间的利差，也不排除配资返佣给予配资公司的优惠或返点。配资公司依靠分仓系统，实现“通道中的通道”功能，通过“子伞”+“子账户”操作，实质上发生了两次账户拆分，从而使得监管部门对股票账户、资金、证券的监管几乎沦为虚设，也无法对不透明和不穿透的风险和杠杆进行有效控制。关于伞形信托的具体法律分析，读者可以参阅许海波律师的《“伞形信托”法律问题分析》等文章。
2、民间资金+P2P互联网金融+银行/第三方支付+分仓系统拆分：
此类模式中，配资资金一般来源于网络借贷。配资需求人和投资人需要在配资平台注册。配资平台审核配资需求人的申请，通过后发布信息，投资人浏览融资信息并参与投标。配资需求人通过银行或第三方支付缴纳风险控制保证金，并承诺获配资后以所持有的股票作为抵押，投资人通过银行或第三方支付在平台上购买投资标的。投资标的满标时，配资平台向股票投资人分配平台二级账户；配资需求人每期预付利息，投资标的到期时，投资人获得本息。在此过程中，配资平台一般作为中介人和见证人，提供金融信息等中介服务，收取相应的管理费与服务费，也可能有部分利差收入，同样不排除配资返佣给予配资平台的优惠或返点。但与一般居间合同不同的是，以米牛网（杭州米云科技有限公司）为代表的配资平台实质上控制了股票账户并拥有强行平仓权。
二、诉讼问题主要争议之定性问题
严格意义上来说，场外配资纠纷涉及到配资公司（自然人）与配资需求方、投资方之间的法律关系；配资公司（自然人）与恒生、铭创等分仓系统开发软件公司之间的法律关系；配资公司（自然人）与券商之间的法律关系。从司法纠纷现状和主题出发，本文主要集中于第一类法律关系产生的纠纷及其讨论，至于后两种法律关系，将在后继讨论证监会行政处罚决定时有所涉及。

1、民间借贷纠纷
这是目前法院系统较为流行的一种认定。2015年8月6日，最高人民法院颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定（法释〔2015〕18号）（以下简称《民间借贷司法解释》）。随后，王林清法官在其著作《民间借贷裁判思路与规范指引》中亦将场外配资单列一节。
考虑到场外配资和券商融资融券业务的主要区别之一是只融资不融券，同时配资资金的实际出资人，不论是结构化的理财、资管、信托还是网络借贷，其追求的是固定收益，而不承担投资损益，因而从形式上来看确实符合民间借贷的基本构成条件。
采纳上述思路的裁判有：
（1）程斌与浙江丰范资本管理有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书（（2015）杭下商初字第5029号），法院认为本案系民间借贷纠纷。需要指出的是，该案被告浙江丰范资本管理有限公司即为本次被证监会行政处罚的配资公司之一。
（2）李奇题诉朱鲜样民间借贷纠纷二审民事判决书（（2016）湘01民终154号），法院认为上诉人李奇题与被上诉人朱鲜样签订的《投资顾问协议》，名义上为委托理财合同，但根据该协议条款内容，被上诉人朱鲜样对投资收益和风险不承担任何责任，还对其1500万资产的使用收取一定的综合管理费用，故该协议实质上为民间借贷性质。
（3）原告宋同杭诉被告鞠红梅、上海赏利投资有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书（（2015）浦民二(商)初字第2898号），法院认为，两份协议是连续的，后者是前者的补充。协议对原告的股票选择和投资风险的承担、被告赏利公司的平仓权和出资总额的收回、每月咨询管理费的收取等所作的约定，体现出原告无论盈亏均保证被告赏利公司获得固定本息回报，超额投资收益均归原告所有的实质，故原告与被告赏利公司实为借贷关系，应认定双方成立借款合同关系。

（4）浙江帮帮忙投资管理有限公司与吴虎华、吴会兰民间借贷纠纷一审民事判决书（（2015）东商初字第7140号），法院认为，本案中原告浙江帮帮忙投资管理有限公司作为出资方，被告吴虎华作为资金的操作方，向浙江帮帮忙投资管理公司支付约定利息，浙江帮帮忙投资管理公司对于吴虎华的操作亏损不承担民事责任，对于吴虎华的超额赢利不享有分配请求权，也无须向吴虎华支付报酬。因此，浙江帮帮忙投资管理公司与吴虎华签订的《借款协议书》不符合民间委托理财合同特征，应属于民间借贷合同。
对此种定性观点，笔者个人存在以下不同意见：
（1）此类纠纷中，配资出资方实际向需求方出借的并非“资金”，而是以配资出资方名义开设并通过分仓系统二次分仓，或者受配资出资方实际控制的股票“子账户”使用权，子账户中按约存有杠杆化的资金，同时，需求方还须按约存入保证金，也即配资出资方和需求方实际系共同对“子账户”投入资本，而这又不属于民间借贷常见的预先在本金中扣除利息，故这和民间借贷的一般形式有较大区别；
（2）如前所述，子账户属于配资出资方或者受其实际控制，需求方虽然有权独立操作证券交易，但对账户并无控制权，配资出资方有权要求追加保证金直至强行平仓。这又与一般民间借贷中借款人对资金享有绝对值支配权有根本性不同；如理解为在民间借贷关系之外还存在股票质押关系，但证券账户属于配资出资方所有或者受其控制，因此账户中的股票所有权并不属于配资需求方，故而无法解释配资出资方将自己所有的股票向自己提供质押的逻辑；同时，根据物权法，权利质押，质权自登记之日起生效，交易方未在中证登办理相关股票质押登记之前，质权也无法生效；同样的，如理解为存在让与担保关系，基于所涉股票所有权的问题，亦无法解释配资需求方如何将不属于自己所有的所涉股票转让给配资出资方的过程；
（3）实践中，大多数场外配资纠纷发生在配资公司（自然人）和配资需求方之间，但仍有部分案件当事人涉及信托等金融机构，例如何水平与厦门国际信托有限公司合同纠纷（（2016）闽0203民初2943号）。而《民间借贷司法解释》第一条即明确将持牌金融机构排除出了司法解释的适用范围；
（4）场外配资纠纷之所以复杂和敏感，是因为其实际出资往往来源于银行、信托、券商资管、私募及其他相关机构，且层层嵌套，与金融体系密切联系，又存在超高杠杆比，其中以券商收益互换为代表的部分产品还具有金融衍生品属性，如处理不善，极易造成金融体系的系统性风险。因此如将场外配资纠纷定性成民间借贷纠纷，形成事实上的“降维”处理，脱离了金融证券法律体系及相关监管部门的意见，可能造成不利于稳定金融市场宏观大局的情况。
2、委托理财纠纷
在2015年下半年场外配资司法纠纷集中爆发前，也在《民间借贷司法解释》出台之前，这也是法院系统常见的一种处理方式，目前仍有不少判例支持。
这种观点的逻辑在于，基于场外配资交付的是子账户而不是资金，以及配资需求方对账户没有控制权的特性，场外配资实质系配资出资方作为委托人，将其资金和账户委托给受托人即配资需求方，由受托人一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例的收益。
持上述观点的裁判有：
（1）贾立功与王吉征委托理财合同纠纷二审民事判决书（（2015）东商终字第113号），法院认为，双方签订的具有配资性质的投资理财合同是真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对其双方具有法律约束力。
（2）任剑与亿创鹰视投资管理（北京）有限公司等民间委托理财合同纠纷一审民事判决书（（2014）海民（商）初字第17787号），法院认为：任剑和亿创鹰视公司于2013年7月24日签署《委托协议》，任剑委托亿创鹰视公司管理并操作其股票账户，双方形成了民间委托理财合同关系。其中，《委托协议》第5.3条系保证账户本金不受损失的保底条款，此条款违背证券市场的基本规律，不受法律保护。
（3）金海林与中金中投国际投资管理（北京）有限公司委托理财合同纠纷一审民事判决书（（2015）朝民（商）初字第3348号），法院认为，中金中投公司与金海林签订的《管理合同》明确约定由中金中投公司在金海林的股票账户内进行投资买卖的具体操作，且金海林不干预中金中投公司的独立操作。中金中投公司直接操作金海林的股票账户，进行投资交易，并承诺承担风险，双方对盈余进行分配。因合同内容违反了上述法律规定，故双方所签订的《管理合同》及《附加协议》、欠条均应属无效。
（4）张昌佑与张粤明委托理财合同纠纷(（2013）深中法民终字第1110号)一案中，法院认为，上诉人张昌佑与上诉人张粤明签订的《委托理财合同书》等协议确定了保本保利的权利义务关系，张昌佑不承担任何投资风险，投资风险由张粤明单方承担。张昌佑不承担任何投资风险，显失公平，违反了民事法律的公平原则，双方于2010年8月19日签订的《委托投资理财合同》、2011年1月24日签订的《补充理财合同》、2011年2月23日签订的《补充理财合同（2）》、2011年12月28日签订的《委托理财合同书》中关于张昌佑不承担亏损的约定部分无效。双方对于损失的承担比例可参照合同约定的盈利比例分担，也即张昌佑承担损失30%、张粤明承担损失70%。
笔者个人认为，此类定性可能存在以下问题：
（1）合同风险共担是委托理财合同的基本特征，而场外配资业务中，配资出资方享受固定收益而不承担投资损益，实际也并无委托理财的意思表示，配资需求方独立操作证券交易自行承担损益，到期按约付本还息，从整体交易结构来看和委托理财存在根本性差异；
（2）如前述几个案例中已经触及到的，委托理财合同纠纷不可避免的涉及到保底条款、固定收益条款的效力和处理问题，这一点，目前在全国范围内并无统一意见和裁判尺度。固定收益，尽管实践中其具体计算方式可能存在一定浮动，典型表述如HIBOR+2.5%，但就性质而言更类似与借贷关系中的债权债务关系，因而有可能被法院按照民间借贷处理；而如果认为是保底条款，目前，基于对《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第一百四十四条、《证券投资基金法》第二十条第四款及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题》的解答第四条等法律和司法解释对适用主体等方面的不同理解，以及对最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称《合同法解释二》）第十四条关于管理性和效力性条款的区分问题，法院系统内部对于保底条款的效力和处理方式意见也并不统一：
1）最高院民二庭以“高民尚”署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》（刊登于《人民司法》2006年第6期并连载于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院报》）一文中倾向观点认为，保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持；
2）最高院在亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案（(2009)民二终字第1号民事判决书）中认为，委托理财合同中属于合同目的或核心条款的保底合同无效的，委托理财合同亦无效；
3）最高院在河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券公司有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案（（2008）民申字第1090号民事裁定书）中认为：保底条款的约定不仅违反了民法和合同法规定的公平原则，违背了金融市场的基本规律和交易规则，应为无效；
4）江苏省高级人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题》的通知中则认为，对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。
5）北京市高级人民法院在《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行）》中认为金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。
6）原上海市高级人民法院民二庭庭长李永祥主编的《委托理财纠纷案件审判要旨》（2005年1月版）中认为非金融机构由于其不具备特许经营资质，与此相关的的委托理财合同一律无效。
7）上海市第二中级人民法院徐子良（研究室副主任、审判员、法学博士）在2011年《法律适用》上发表的“委托理财案件法律适用难点辨析——以保底条款负外部性及其无效后果处理为重点”中对委托理财合同法律效力的问题持与最高院民二庭法官相同的观点。
关于场外配资协议效力的问题，本文下文还将继续讨论，在委托理财纠纷中保底条款问题上各地法院裁判尺度的差异，导致如果将场外配资纠纷按照委托理财来定性处理，则可能愈发加重同案不同判的问题。
3、非典型无名合同纠纷
此种定性，将场外配资纠纷起视为一种非典型合同，具体处理时依据合同法总则，参照买卖合同分则，参考监管部门规章和规范性文件，结合证券市场具体情况和交易惯例。
2015年11月12日，深圳中院发布了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称《深圳指引》），成为第一个明确发布场外配资诉讼指引意见的地方法院。作为经济特区、深交所、深圳证监局所在地法院，深圳中院在证券纠纷领域的实践经验值得引起足够的重视。《深圳指引》提出，涉及场外股票融资合同纠纷的案由可以确定为场外股票融资合同纠纷，司法统计时列入其他合同纠纷。在最高院制定的《民事案件案由规定》中，存在“301、融资融券交易纠纷”的案由，也即场内配资纠纷，从侧面来看，现阶段认定场外配资纠纷是一种独立的非典型纠纷案由也存在一定的依据。
持上述观点的裁判有：
（1）方玲与陈颖委托理财合同纠纷申请再审民事裁定书（（2015）川民申字第1274号），法院认为，从《合作协议书》约定的权利义务及风险负担来看，该协议既非委托理财，也非民间借贷，而是一种新型的无名合同，案由应确定为合同纠纷。
（2）陈元连与王选富、深圳市世纪德润投资咨询有限公司合同纠纷一审民事判决书（（2015）深罗法民一初字第1425号），法院认为，本案为场外股票融资合同纠纷。

（3）童贻义、湖北福城澜海资产管理有限公司合同纠纷维持一审判决的二审民事判决书（（2016）鄂民终1087号），一审法院武汉中院认为，《投资顾问协议》包含委托法律关系，但不以委托理财而是以借贷为主要法律关系来组织双方权利义务的内容。……就协议涉及账户下6000万元资产与2000万元投顾保证金的差额，福诚澜海公司与童贻义构成借贷法律关系。区别于一般民间借贷合同的地方在于，为保证收益，福诚澜海公司与童贻义在《投资顾问协议》中约定了详细的风控方案。尽管提供给童贻义的资金是用于证券投资的，童贻义投资方案也由其自身决定，但是福诚澜海公司可以对投资过程中的资产缩水情况进行控制，确保其收益不受投资损失的影响。其主要内容包括开立协议所称的“本协议资产专用账号”即“本协议涉及账户”、限制证券交易品种与金额、授权童贻义对账户有一定操作权限、设预警线、设平仓线处置账户资产，由此形成了双方之间的委托法律关系。这些关于风险控制的合同约定，是服务于借贷法律关系的合同约定的，两者共同构成了《投资顾问协议》权利义务关系的核心内容。
值得注意的是，本案被告即为本次证监会行政处罚的配资公司之一。武汉中院的一审判决花了相当笔墨论述协议的性质，最终认为其同时符合和构成借贷及委托两种法律关系，两者共同构成涉案协议的核心内容。而交易模式与之类似，证监会处罚决定中认定事实也大同小异的浙江丰范资本管理有限公司，却在本文前述一起诉讼中被定义为民间借贷纠纷，这也从侧面表现出法院系统对场外配资纠纷定性的差异。
笔者个人认为，作为新型纠纷，对场外配资的定性可以参照实质重于形式的原则，从其交易结构和合同内容实质出发认定。正如不能仅凭永续债、优先股、可转债等字面形式，而应当结合其经济实质来判断其具体属于权益工具还是金融负债一样，对场外配资纠纷的定性，在目前缺乏明确统一标准之前，按照非典型合同纠纷定性可能较为合适。
三、诉讼中主要争议之合同效力问题
关于场外配资合同的效力问题，不论对合同如何定性，均存在有效和无效两种争议。参照证监会的行政处罚决定和现有裁判案例，认定合同无效的主要法律依据如下：
1、违反账户实名制，构成出借、利用证券账户，主要包括：
（1）《证券法》第八十条：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”
（2）《证券法》第一百六十六条：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。
（3）《证券公司监督管理条例》第二十八条：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。”
从交易结构上看，配资公司一般通过将以自身名义在证券公司开立的账户通过分仓后交由配资客户操作，因而从形式上来看符合该条规定的情形。但以此认定合同无效，可能存在几点争议问题：
（1）《证券法》第八十条针对的是法人利用他人账户和法人出借账户的行为，不包括非法人主体。实践中不少配资公司为了规避该条的限制，利用实际控制的自然人身份证或以合伙企业等非法人名义开立账户并由配资公司实际控制，最终分仓对外交由配资客户操作的系该非法人名义开立的证券账户，因而并不能直接适用该条；虽然证监会《证券登记结算管理办法》（中国证券监督管理委员会令第65号）第二十二条规定：“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”，未区分出借账户的主体，且有部分判决认为，该部门规章系“为了规范证券登记结算行为，保护投资者的合法权益，维护证券登记结算秩序，防范证券登记结算风险，保障证券市场安全高效运行，根据证券法、公司法等法律、行政法规的规定”而制定，当事人亦应当遵守。但作为部门规章，不能直接适用合同法第五十二条第五款进而影响合同效力，而能否适用五十二条第四款或其他条款，本文稍后还将继续讨论；至于《证券公司监督管理条例》第二十八条的规定，约束的是持牌券商，也是本次证监会处罚券商的主要法律依据，但从文义解释角度不宜直接扩大适用到所有配资公司和自然人；
（2）关于《证券法》第八十条等条款是否属于《合同法解释二》第十四条所规定的效力性强制规定目前存在较大争议，前述王林清法官在著作中认为属于，且可以构成否定合同效力的依据，而中国证券法学会的相关报告则对上述观点持不同意见，倾向于不能根据该条做出行政处罚。事实上，《证券法》对违反账户实名制的罚则规定在第两百零八条，但仅包括了对利用他人账户的罚则。《证券公司监督管理条例》第二十八条的罚则同样援引了《证券法》第两百零八条。换而言之，对法人出借证券账户没有罚则，而前述《证券登记结算管理办法》对出借行为虽未区分法人和自然人，但亦无罚则。因此，证监会虽在2015年9月即拟对配资公司做出相应的行政处罚，但实际最终落地的处罚决定均回避了《证券法》第八十条和第一百六十六条。从法理上说，如前述条款尚不能构成行政处罚依据，也即管理性强制规定，认定为合同法上的效力性强制规定就更加牵强。
2、违反融资融券业务专营，未经证监会审批，主要包括：
（1）《证券法》第一百二十二条：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”
（2）《证券法》第一百四十二条：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”
以此认定合同无效的主要逻辑是，从事融资融券业务，即便是本身受严格监管的持牌券商，也需要在符合条件后再次向证监会申请批准方可进行。举重以明轻，相比而言，在准入门槛、风控合规等方面都远逊的非监管主体从事证券融资业务自然更需要批准，否则即构成《证券法》第一百九十七条所规定的非法经营证券业务，这种观点也和证监会对配资公司的行政处罚依据相近似。同样，在具体适用上，以此认定合同无效可能仍存在一些争议：
（1）如前所述，场外配资基本特征之一是只融资不融券，因此和典型的场内配资即券商两融业务存在重大区别，不宜直接将两者等同；
（2）场外配资是否专属于券商专营的业务，即《证券法》第一百二十五条所列举的七项业务范围，因此必须有券商牌照方可经营尚存在一定争议。从文义解释角度看，券商经营前述七种业务，需要经过证监会批准。但无法直接得出其他主体经营上述业务，也一定需要证监会批准的结论。典型的如“证券自营业务”，股民炒股即是典型的自营业务，并不需要批准，配资账户交由配资客户操作后，实际进行的也是“证券自营业务”；再者，不论哪一种场外配资业务模式，其最终均需通过证券公司端口接入中证登和交易所方能实际操作，因此并未完全绕开监管参与；另外，常理上说，非法经营证券业务通常存在佣金或手续费收入，但部分配资公司，如南京致臻达资产管理有限公司，其业务收入来源为配资利差，这点在证监会的处罚决定中也得到了认定，从行为实质来看也不完全符合非法经营证券业务的构成。
以前述理由认定合同无效的案例有：
（1）胡凯华与新余同林投资咨询有限公司、邬思旗融资融券交易纠纷、买卖合同纠纷一审民事判决书（（2015）渝民初字第01222号），法院认为，第一被告作为一家从事除金融、证券外的投资咨询机构，既没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，其与原告签订融资融券协议，开展股票交易活动，违反了我国证券法的强制性规定和中国证监会关于证券公司融资融券试点管理办法的规定，即违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”本案原告与第一被告所签订的合同名称为《借款协议书》的合同应认定为无效合同。
（2）原告靖江市飞天投资有限公司与被告南京点金基金管理有限公司合同纠纷一案的民事判决书（（2015）鼓商初字第2419号），法院认为，本案系点金公司向飞天公司出借账户并按照5:1的资金比例配资炒股纠纷，点金公司出借账户、飞天公司借用账户的行为违反了上述法律规定（《证券法》第八十条），按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，点金公司与飞天公司签署的《投资顾问协议》均属无效。
（3）莫明华与牛冰民间借贷纠纷一审民事判决书（(2016)粤0391民初字第224号），法院认为，场外股票融资合同因违反证券法、证券公司监督管理条例关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，而且在市场急剧振荡时极易发生纠纷。因此，在当前市场的背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于合同法第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。

与之对应，认为前述《证券法》相关规定不足以影响合同效力，认定合同有效的案例有：
（1）李俊英与珠海市聚隆投资有限公司合同纠纷一审民事判决书（（2016）粤0402民初2233号），法院认为，对于涉案的配资合同是否合法的问题。原告以配资合同违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条和国务院颁布的第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条的规定为由，认为配资合同无效。本院经审查认为，配资合同内容并没有违反法律、法规的强制性规定，并且不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应认定为有效合同。
（2）施俊与施有伙合同纠纷二审民事判决书（（2016）浙11民终286号），法院认为，上诉人主张涉案合同违反的《中华人民共和国证券法》的经营许可的相关规定属于管理性强制性规定，其立法目的在于限制主体的行为资格，实现管理性的需要，禁止的是未取得相应资格而进行相关交易的行为，但并未指向特定交易行为的效力问题，法律、行政法规并未规定若违反此类管理性强制性规定将会导致合同无效。因此并不能认定涉案合同因主体不具有经营证券业务的资格而无效。
（3）前述已经提及的童贻义、湖北福城澜海资产管理有限公司合同纠纷维持一审判决的二审民事判决书（（2016）鄂民终1087号），湖北高院二审认为，福城澜海公司提供给童贻义操作的HOMS软件下的子账户为虚拟股票交易账户，童贻义发出的股票交易指令是福诚澜海公司发送给四川信托有限公司的投资建议的一部分，故福城澜海公司将HOMS软件系统中的子账户提供给童贻义使用的行为，并非出借证券账户，福城澜海公司亦未直接经营证券业务。……童贻义据以主张合同无效所依据的有关《中华人民共和国证券法》的规定，非效力性强制性规定，不足以认定《投资顾问协议》无效。童贻义亦未举证证明双方之间的交易在何种程度及范围上损害了社会公共利益，其以损害社会公共利益主张合同无效的理由不能成立。……因此，一审法院认定《投资顾问协议》有效正确。
（4）威海天使投资咨询有限公司与孙文波委托合同纠纷一审民事判决书（（2015）威文经商初字第198号），法院认为，被告辩称协议违反法律规定，应属无效，但依据中国证券监督管理委员会山东监管局的认定无法认定天使投资非法经营证券业务，同时，即使依据《证券法》第八十条的规定，原告出借他人证券账户违法，但由于该条没有依据认定为具效力性的强制性条款，不能据其认定合同（协议）无效。被告的该抗辩，本院不予采信。
本案较为特殊的一点在于，法院在裁判前，采纳了山东省证监局的意见：“本案在审理过程中，经被告举报，2016年2月25日中国证券监督管理委员会山东监管局认定：天使投资向你出借他人证券账户，违反了《证券法》第八十条的规定，我局已发函要求其对此类行为予以整改。根据你提供的材料及我局核查所获得的材料，我局无法认定天使投资非法经营证券业务。”略显尴尬的是，山东省证监局的认定与2016年11月证监会给出的行政处罚决定并不一致，因此如果该案发生在证监会正式处罚决定之后，法院态度是否会有所转变，尚存在不确定因素。
笔者认为，尽管从目前的司法实践来看，对合同无效的认定愈发从严和收紧是大趋势，但从司法服务大局，服务经济发展新常态，维护金融体系和市场平稳健康发展的前提出发，司法裁判亦应尊重相关金融监管部委的意见。如最高人民法院会同证监会，就上市公司破产重整的协调问题，发布了《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》，纪要充分尊重证监会并购重组专家咨询委员按照并购重组委的审核标准，就上市公司重整方案提供的相关意见。各级法院以此为依据，在后继的长航油运、舜天船舶等上市公司重整中均取得了良好的效果。对场外配资纠纷的司法处理，在目前最高院与证监会尚未达成一致意见之前，先行参考证监会行政处罚中对配资公司行为性质和对证券市场危害性的认定，按照无效统一认定，避免出现司法权干涉行政权，或者司法裁判和行政认定过于割裂，不利于证券市场稳定发展的局面。
金融、国资、外资等领域缺乏行政法规及以上的高层级立法，以主管部委部门规章、规范性文件乃至窗口意见进行日常监管是目前现况。结合司法实践中对效力性和管理性强制规定缺乏统一可行的认定标准和区分难度，单纯按照合同法第五十二条第五款认定场外配资合同无效可能存在一定争议。《深圳指引》采取结合五十二条第四款和第五款来综合认定无效的态度相对较为稳妥，类似的地方意见和判例还有江苏省高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第一条，以及巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案中法院的裁判思路（最高人民法院公报2010年第4期）等。限于篇幅，本文对于《合同法解释二》第十四条的理解适用不再具体展开，有兴趣的读者可以自行参阅姚明斌博士《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以<合同法解释二>第14条的实务进展为中心》等相关文章。
四、诉讼中主要争议之具体处理问题

1、无效后有效化处理原则
如前所述，笔者倾向认为，对场外配资纠纷，按照合同无效认定后，实体上原则按照有效化处理，细节由法院控制和调整，这也是《深圳指引》所持态度。如认定场外配资合同无效，相当因素是从司法服务大局的角度出发，充分考虑到了金融监管及证券市场平稳健康发展的需求。因此，认定无效后在适用合同法第五十八条时，如将责任全部分配给一方，简单要求各自返还从对方取得的财产，可能导致损益完全由一方承担，造成权利义务失衡的情况。实践中，某些配资需求方在诉讼中试图通过诉请合同无效来减轻或者免除自己在合同中的义务，例如，在对接银行理财资金作为优先级资金的配资交易中，有配资需求方在诉讼中主张，鉴于配资合同无效，原先合同中约定的“优先一劣后”风险分配也一并无效，银行理财资金应与自己的劣后级资金共同承担股票账户被强制平仓的损失。
在无效后处理的问题上，《深圳指引》给出了一套相对较为完整的处理方式即:形式上尊重监管部门对场外配资交易的违法性认定，承认场外配资合同存在违反公共利益或者违反法律、行政法规规定的情形而无效，但在当事人责任的认定与损失分配方面尽可能维持配资合同约定的状态，对此类案件的处理具有一定借鉴意义。这种无效有效化处理的方式并不罕见，最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》的解释第五条等司法解释中均实质性地采取了合同无效后有效化处理的方式。
2、平仓损失处理
《深圳指引》对此给出了相对较为清晰和可行的路径，即以融资需求方风险自负为主，配资公司过错归责为辅，合理分配风险。具体而言，包括以下几个方面：
（1）最简单的一种情形，合同结算期届满，配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线，配资需求方请求配资方按照合同约定返还保证金及投资收益的，人民法院应予支持；
（2）配资合同一般都会约定预警线和平仓线，且约定了配资公司的强行平仓权利。当配资需求方作为担保品的股票账户市值下降到警戒线，配资需求方不能足额追加保证金，导致市值进一步下降到预先设置的平仓线时，配资公司有权按照合同约定强制平仓，配资需求方因资金发生的损失由其自己承担；
（3）因配资公司的过错导致配资需求方资金损失的扩大部分，由配资公司赔偿。HOMS等系统通常会在股票账户市值下降到平仓线附近时自动关闭配资需求方对账户的操作，少数情形下，配资公司也可能通过更改密码或其他方式，在未届平仓线时就提前剥夺了配资需求方对账户的使用权。若此时配资公司未及时平仓并导致配资需求方保证金的损失扩大，理应属于配资公司的过错，不应将此种情形下的损失交由配资需求方承担。
在股灾实践中，因为市场连环解锁杠杆导致的股市无限量下跌，“千股跌停”情形频发，导致大量触及平仓线的股票实际无法平仓，待跌停板重新打开可以卖出时，配资账户的股票市值已跌到平仓线以下。此时，配资方对于无法平仓并无过错，还存在如不可归责与一方原因的操作系统技术故障造成无法强制平仓时，配资公司也无须承担配资需求方的损失；
（4）穿仓损失，原则由配资公司自行承担。作为期货术语，“穿仓”指的是期货交易中客户权益为负值的风险状况，此时客户不仅保证金全部亏损，同时还倒欠期货公司。尽管场外配资不同于持牌的期货交易，但都采用了保证金杠杆交易的模式，故而也存在类似情况，即因股价快速下跌未及时平仓或无法平仓时，配资需求方保证金损失殆尽并造成配资公司自有资金损失。由于HOMS系统的介入，配资公司往往在平仓前已剥夺了配资需求方对账户的操作权限，穿仓损失通常是配资公司未按照合同约定平仓导致损失进一步扩大的结果，过错在配资公司一方，理因由其自行承担此项损失。
需要注意的是，穿仓损失除了配资公司未按约定平仓导致损失扩大之外，还存在因前述市场或不可归责于一方过错的系统技术故障导致的情形，此时，如何分配损失，《深圳指引》采取的方案是将该损失分配由配资公司自行承担，尽管此时配资公司可能并无过错，深圳指引的出发点可能在于：
1）从实践角度来说，不论在经验、财力、物力等方面，配资公司相对配资需求方一般处于强势状态，参照司法实践中，对违法金融交易中双方当事人的过错分配问题法院所一贯秉持的立场，即金融机构或类金融机构作为一方当事人时，其审慎、勤勉义务和过错程度较对方当事人为重；
2）既然配资合同已经按照违法或违反社会公众利益认定无效，在无效有效化处理的基本原则下和大部分情形仍然尊重合同约定处理的情形下，结合合同法第五十八条，由过错相对更重一些的配资公司承担这部分穿仓损失，属于法院对于细节的把控和调整，也是对商事交易效率和金融监管要求之间的一种平衡；
3）此种情况下的指引的潜台词可能是，在出现穿仓情况时，配资需求方除担保金损失殆尽外，往往已经陷入金融机构信贷、民间借贷等一系列连环债务危机，名下财产基本处于抵押质押、查封冻结等状态，经济困难，已无实际履行能力。如此时要求其赔偿配资公司损失，一是可能存在执行难的问题，有损司法公信力，二是可能存在维稳方面的压力。
对此，笔者认为指引虽然考虑到了实践中的具体情况，但仍存在不同意见：
1）此类穿仓损失，往往还存在配资公司和配资需求方事后以补充协议修改保证金比例和平仓条件的情况，以及可能存在类似于期货交易中的透支交易，配资公司是否允许配资需求方继续持仓及开仓交易的情形，或者双方是否同意保留持仓等不同情况。指引对此未加区分，虽然操作简单，方便了司法实践，但难免有失偏颇；
2）大量配资公司实质系通道和壳公司，所谓自有资金同样来源于银行配资、民间借贷等渠道，因此穿仓后，配资需求方所面临的情况同样会出现在很多配资公司身上，故而即便不考虑公平因素，此种归责方式或许也并不能达到指引可能希望的目的。
3、其他细节问题
尽管证监会以非法经营证券业务为由，对三家分仓软件公司进行了行政处罚，但《深圳指引》明确规定，如配资软件的提供者仅提供系统分仓模式服务，融资方请求其赔偿损失或承担连带赔偿责任的，人民法院不予支持。

又如，《深圳指引》规定，场外股票融资合同纠纷案件由商事审判业务部门审理。这也是从专业审理的角度出发，明确认定标准和裁判尺度的一种态度。
再如，指引还明确了场外配资纠纷可以在立案后由深圳证券期货业纠纷调解中心调解的机制。2016年5月25日，最高院和证监会发布《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作》的通知，确定将在全国36个地区、相应级别人民法院和8家证券期货纠纷调解组织试点开展证券期货纠纷多元化解工作。
从实践角度出发，在证券期货领域，各类纠纷频繁发生且产生的原因多样且复杂，对于解决此类纠纷司法实践时间不长，经验不足，缺乏完备适用的相关法律文件，因此完全依靠司法诉讼手段来解决这些纠纷并非一种有效的办法。《深圳指引》的调解尝试实际上是最高院和证监会试点工作的先行，深圳证券期货业纠纷调解中心也是本次试点的8家证券期货纠纷调解组织之一，指引的前瞻性值得赞赏。
4、《深圳指引》有待完善之处
笔者认为，除了前述穿仓损失责任分配之外，深圳指引可能还有存在以下可以完善之处：
（1）从篇幅和内容上来看，指引相对较为单薄。作为实质上类似于期货的保证金杠杆交易，场外配资的具体法律适用很大程度上可以参考和借鉴最高院《关于审理期货纠纷案件若干问题》的规定、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（二）》等相关司法解释，进一步完善如交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任等方面的具体认定和适用；
（2）指引虽然给场外配资贴上“让予担保”的标签，但并未就此展开。本文前述已经分析了“让予担保”在场外配资中适用尚存在制度和现实障碍，指引或许认为，和实践中券商融资融券、股票质押回购等业务相比，证监会、交易所和中证登已经以部门规章及各类规则、指引、指南等方式已经明确了相关业务中券商的强行平仓权，而场外配资仅凭合同约定尚不足以支撑配资公司的强行平仓权，需要借助“让与担保”的法理支持。但在“让予担保”本身存在争议，司法实践中适用更是五花八门的情况下，是否有必要在场外配资中引入“让与担保”，以及引入后是否需要阐释其具体适用等问题，指引并未给出令人信服的回答。
对上述无效有效化处理的案例有：
（1）李纬与深圳利用投资管理有限公司合同纠纷一审民事判决书（（2015）深福法民二初字第14251号），法院认为，虽涉案协议无效，但在合同无效后民事责任的处理上也应坚持原则上“无效合同按约定处理”，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，公平合理划分民事责任。……至2015年9月16日原告账户中除已停牌的电广传媒及通葡股份外没有其他股票，其中现金资产为400704.17元。两停牌股票根据协议约定在复牌后，被告可立即对其进行平仓并清算操作账户，根据厦门国际信托有限公司提供的资料，原告持有的41000股电广传媒复牌后于2015年11月17日分两笔卖出分别为345939.69元、942872.64元，通葡股份于2015年10月23日卖出为832454.69元，则原告账户资金总额为2521971.19元（400704.17+942872.64+345939.69+832454.69）。扣除被告提供给原告的额度250万元后，余额为21971.19元。……故，被告应向原告返还剩余投资款金额为21971.19元，对原告过高部分的请求，本院不予支持。
（2）孙成杰与深圳前海深金投资控股有限公司合同纠纷一审民事判决书（（2015）深前法商初字第219号），法院认为，虽然涉案《投资合作协议》无效，但综合考虑到场外股票融资交易快速发展的市场背景、交易特征、当事人过错等情况，结合涉案合同已经实际履行和结算的事实，对于原告以自有保证金购买股票的相应价款18277元，原告有权诉请被告予以返还。
（3）余贤东与深圳中投复利资产管理有限公司合同纠纷一审民事判决书（（2015）深前法商初字第169号），法院认为，本案双方当事人签订的《投资顾问协议》多处违反我国强制性禁止性法律规定，对此双方均有过错。依据我国《合同法》第五十六条、第五十八条的相关规定，无效合同自始无效，双方应返还财产，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案场外股票融资合同的签订有特定的市场背景，当事人民事责任的承担，应参考市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。
本案原、被告为履行本案合同分别投入100万元和300万元的资金，在本案纠纷产生前实际履行合同的3个多月中，本案配资账户的股票市值虽未触及合同约定的平仓线而未出现强制平仓情形，但该账户已出现亏损。因原告对相应亏损未提出诉讼请求，且该亏损由原告操作造成，可属于原告自行承担的范围，本院对此不予处理。目前该账户除配资方（被告）投入的300万元资金外，还剩余原告投入的保证金余额475472.26元（扣除被告已退的7万元），该笔资金本属于原告所有，被告应予返还。被告答辩主张依据本案合同4.1.2条应收取原告提前解除合同的罚金9万元，因合同无效本院不予支持。原告对于已向被告支付的15.3万元收益未提起主张，本院不予处理。被告主张应按四个月而不是按实际履行天数收取投资收益，原告尚欠2.7万元，没有合法依据，本院不予支持。
（4）前述已经提及的原告靖江市飞天投资有限公司与被告南京点金基金管理有限公司合同纠纷一案的民事判决书（（2015）鼓商初字第2419号），法院认为，虽然双方签署的案涉合同被认定无效，但合同中关于当事人权利义务的安排及风险的负担仍反映了当事人的意思自治。……合同约定的违约责任为“应自协议期限届满之日起至账户证券资产变现之日止，按照同期银行贷款利率的四倍标准赔偿损失”，虽然合同无效，但该损失计算方法可以参照适用。点金公司通知飞天公司缴纳的时间为2015年9月2日，账户证券变现日期为2015年11月17日，故损失为59175.56元，该款应从点金公司返还款项中予以扣除。
值得注意的是，前三例判决均为深圳中院辖区内法院做出，而南京市鼓楼区法院的判决则实质性的参照了《深圳指引》的处理方式，“它山之石可以攻玉”的开放性态度值得肯定。

五、结语

对于场外配资这一新型纠纷，各地法院目前的定性和处理方式仍然是五花八门，从司法服务大局、稳定金融市场秩序的需求出发，也从司法公信力和法律统一适用的角度出发，笔者倾向认为，尽管仍存在可完善之处，《深圳指引》在金融监管和商事效率之间寻求适当平衡，在合理性和可行性层面对于实践仍有先行和借鉴意义。下一阶段，最高院如能通过指导性案例、司法解释等方式对《深圳指引》予以肯定、吸收及完善，或联合证监会出台具体纪要指导审判实践，结合证券期货纠纷多元化调解机制的推进，将对此类纠纷的处理的规范统一具有直接促进作用。