律师随笔
胡凯华与新余同林投资咨询有限公司、邬思旗融资融券交易纠纷、买卖合同纠纷一审民事判
作者：徐涛 律师 时间：2019年05月16日
胡凯华与新余同林投资咨询有限公司、邬思旗融资融券交易纠纷、买卖合同纠纷一审民事判决书【文书来源】 中国裁判文书网 基本信息 审理法院： 新余市渝水区人民法院 案 号： （2015）渝民初字第01222号 案件类型： 民事 案 由： 融资融券交易纠纷 裁判日期： 2016-04-28 合 议 庭 ： 张可陈忠 审理程序： 一审 原 告： 胡凯华 被 告： 新余同林投资咨询有限公司 企业信息 邬思旗 魏巍 原告代理律师： 陈海根 [江西辰盛律师事务所] 被告代理律师： 黄阳惠 [江西弘杰律师事务所] 习勇 [江西弘杰律师事务所] 文书性质：判决文书正文 当事人信息 原告（反诉被告）胡凯华。
委托代理人陈海根，江西辰盛律师事务所律师。
被告（反诉第三人）新余同林投资咨询有限公司，住所地新余市渝水区抱石大道胜利路路口。
法定代表人邬思旗，该公司总经理。
被告（反诉第三人）邬思旗。
第一、二被告委托代理人黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。
被告（反诉原告）魏巍。
委托代理人习勇，江西弘杰律师事务所律师。
审理经过 原告（反诉被告）胡凯华（下称原告）与被告（反诉第三人）新余同林投资咨询有限公司（下称第一被告）、被告（反诉第三人）邬思旗（下称第二被告）、被告（反诉原告）魏巍（下称第三被告）融资融券交易纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈海根，第一、二被告委托代理人黄阳惠，第三被告委托代理人习勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称 原告诉称，第二、三被告系第一被告的股东，投资设立了第一被告，设立后，三被告宣称第一被告是一家专业从事证券期货投资、股票期货配资和高端理财产品销售的金融服类公司，拥有强大的资金实力和丰富的投资经验。原告对其宣传信以为真，于2014年11月28日与被告签订了一份《借款协议书》，约定原告与被告合作进行证券投资，协议还约定了管理费支付等其他事项，协议签订后，原告按三被告的要求向第三被告账号共出资人民币372700元与三被告合作进行证券投资，原告资金转入三被告指定的账户，并向三被告支付管理费45900元，截止2015年3月6日，原告决定与三被告终止合作，三被告只向原告退还了12085元投资款，其余亏损都由原告承担，共计亏损360615元。
经调查，第二、三被告投资设立的第一被告只是一家投资咨询公司，而不是其宣传的金融服务类公司，三被告既不能从事金融、证券方面的投资咨询服务，更不能从事金融借贷、证券的实体投资业务。被告与原告签订《借款协议书》进行证券投资的行为，其实质是证券业务中的融资融券业务，然而三被告并没有证券业务资质，超出了第一被告的经营范围，依据相关法律规定，超出其经营范围的合同属于无效合同，另，第一被告被新余市渝水区人民法院和新余市中级人民法院两判决责令停止此类违法经营活动，致使原告蒙受巨大损失。因此，三被告应该返还其收取的管理费45900元并赔偿原告经济损失360615元。原告与三被告协商未果，为此向法院起诉，请求判令：1、依法确认2014年11月28日原告与被告签订的《借款协议书》为无效合同；2、三被告返还原告支付的管理费人民币45900元；3、三被告赔偿原告经济损失人民币360615元；4、本案诉讼费用、保全费用由三被告承担。
被告辩称 第一被告辩称：1、合同的签订并非是公司的真实意思表示，加盖公章是原告要求加盖的，是在未通知第二被告的情况下盖的，第二被告是不知情的，该合同没有实际履行，故该份协议对公司不发生法律效力。2、原告的诉请没有任何事实和法律依据。3、本案的性质并非是融资融券关系，名为融资融券关系，实为民间借贷关系。4、请求法院驳回原告的全部诉请。
第二被告辩称，该协议第二被告完全不知情，也未在协议上签字，不管是公司职务行为，还是个人行为，第二被告不承担任何法律责任，请求法院依法驳回原告对第二被告的诉请。
第三被告辩称，原告的事实和理由与本案客观事实不符，其各项诉请没有事实和法律依据，依法应当驳回原告对第三被告的诉讼请求。
一、针对原告第一项诉请，第三被告认为本案《借款协议书》是原告和第三被告个人签订的，双方系民间借贷法律关系，而非原告诉称的融资融劵关系，且该协议是双方的真实意思表示，依法有效。二、针对原告第二项诉请，根据本案事实可知第三被告没有收到原告管理费，原告没有权利请求第三被告返还。三、针对原告第三项诉请，第三被告只和原告签订了《借款协议书》，但第三被告没有实际履行该协议，原告和谁发生的法律关系，第三被告不知情，原告是否存在损失，损失多少，损失怎么造成的第三被告也不知情，原告向第三被告主张该损失没有事实和法律依据。四、原告向法院申请保全第三被告的财产，系错误保全，应当向第三被告承担错误保全造成的损失。本案诉讼费、保全费由原告承担。请求法院驳回原告对第三被告的全部诉请。
第三被告反诉称，2014年11月28日第三被告与原告签订《借款协议书》，约定第三被告出资人民币90万元，原告出资人民币15万元。上述两笔资金转入证券账户，由原告进行中国A股市场实盘交易，第三被告收取固定收益。不承担证券账户的亏损，原告承担证券账户的亏损和投资收益。借款协议书对双方的权利义务作了相关规定。第三被告认为双方于2014年11月28日签订的《借款协议书》系双方的真实意思表示，依法有效。双方均应根据借款协议书履行义务。为此，依法提起反诉，请求判令：1、确定第三被告与原告签订的《借款协议书》为有效合同；2、原告支付第三被告占用资金利息10000元；3、本案反诉、本诉费由原告承担。
本院查明 庭审中，第三被告当庭申请撤回反诉中的第2项反诉请求。经审查，本院当庭依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百五十四条第一款第（五）项之规定，裁定准予第三被告撤回第2项反诉请求。
原告针对第三被告的反诉答辩称：1、第三被告的反诉请求只是第三被告的反驳理由，合同的效力应由法院依法认定，而不是提出反诉请求。2、借款协议是原告与第一被告所签订的，合同主体是原告与第一被告，而第三被告只是签订合同的代表人，第三被告无权提起反诉。
第一被告针对第三被告的反诉述称，原告与第三被告签订的合同是双方当事人的真实意思表示，应依法认定，合法有效，第三被告是个人行为而非公司行为，公司未履行任何权利和义务。
第二被告针对第三被告的反诉述称，原告与第三被告签订的合同是双方当事人的真实意思表示，与第二被告没有任何法律关系。
原告为支持其主张，向本院提交了以下证据材料：
一、原告身份证复印件。证明：原告具有诉讼主体资格。
第一、二、三被告质证，对该证据无异议。
本院认为 本院评判：本院认为，该证据可以证明原告的身份信息。
二、第一被告企业信息及企业成员信息及第一被告网络宣传资料。证明：1、第二、三被告为第一被告股东，诉讼主体适格；2、第一被告投资咨询服务类将金融和证券排除在外，从而证明其不具有金融、证券服务的资质，更没有融资融券业务资质；3、第一被告宣传其是从事证券期货投资、股票期货配资和高端理财产品销售的金融服务类公司，属于虚假宣传。
第一被告诉讼代理人质证提出，对该组证据的真实性、合法性没有异议，但不能证明第一被告是本案适格的被告，企业信息恰恰证明第三被告是公司的股东，是个人行为。是网上打印的信息，其对真实性、关联性、合法性均有异议。且没有在举证期限内举证。企业信息与网上打印的经营范围，不能证明第一被告向原告宣传了这个内容。
第二被告诉讼代理人质证提出，第二被告并非本案的适格被告。
第三被告诉讼代理人质证认可第一被告的质证意见。
本院评判：本院经审查认为，第一、二、三被告对第一被告的企业登记信息的真实无异议，第一被告的经营范围不具有金融、证券服务、融资融券业务资质。网络宣传的经营范围与企业登记信不一致。该组证据与本案处理有关联性，对第一被告的企业登记信息本院予以认定。
三、《借款协议书》文本。证明：1、第一被告通过该协议，与原告建立融资业务合作关系，对原告进行融资业务。2、第一被告指定收款账户为公司股东第三被告账户，证明第一被告的公司财产与股东第三被告个人财产混同，作为股东的第三被告应该对公司债务承担连带赔偿责任。合同的双方是原告与第一被告签订的，第一被告加盖了合同专用章。
第一被告诉讼代理人质证提出，对真实性有异议，第一被告的公章不是第一被告及法定代表人加盖的，合同上甲方是第三被告个人，而没有第一被告。签名落款也是第三被告签名及身份证号，该行为是第三被告的个人行为，也是其个人履行的，而非公司，没有与公司的账户混同。合同第一、二条可以看出甲方固定收取管理费，不承担亏损，该合同实名为借贷合同，可以证实由乙方实际操作股票。该份协议是由原告与第三被告个人签订的，并由原告自行操作。合同名称也是借款协议，第三被告收取固定的管理费，实际上就是利息。该协议的有效期限为1个月，即2014年11月28日至2014年12月27日止。
第二被告诉讼代理人质证提出，该借款协议与第二被告没有任何关系，第二被告作为第一被告的股东，不管是公司行为，还是第三被告个人行为，第二被告都不承担任何责任。
第三被告诉讼代理人质证提出：1、对该组证据的真实性、关联性、合法性没有异议，但对原告的证明目的有异议，该组证据同时能够证明本案协议为借款协议，只是借款用作原告进行中国A股市场实盘交易，这是借款的用途，而非原告及其代理人诉称的融资融劵，原告和第三被告系民间借贷法律关系；2、借款协议书是第三被告个人和原告签订的，协议书的开头甲方和落款甲方均是第三被告，乙方均是原告胡凯华。协议签订后因原告要求，第三被告未经第一被告授权私自加盖了该公司的印章；3、第三被告和原告签订的《借款协议书》系双方的真实意思表示，依法有效。对签订协议的经过没有异议，但是该合同没有实际履行。该协议名为融资融券，实为借贷关系。
本院评判：本案的《借款协议书》头部甲方为魏巍（第三被告）、乙方为胡凯华（原告）。落款甲方盖第一被告的合同专用章并由第三被告签名，乙方由原告签名。本院认为，法人在与外界发生法律关系的过程中，公司印章起着在形式上代表单位意志的作用。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故本案的《借款协议书》是原告与第一被告的合意，可作为本案定案的依据。但合同的性质不是借贷合同，是融资融券交易法律关系。对合同的效力后续评判。
四、银行转账凭证、记录及证明、原告与聂秋芳结婚证。证明：1、原告通过本人、妻子聂秋芳及朋友刘开账户，分九次向第一被告指定的第三被告账户，转入总金额418600元，其中管理费为45900元，合作炒股资金为372700元；2、聂秋芳与原告系夫妻关系。刘开证明其是受原告委托转了15000元。
第一被告诉讼代理人质证提出，银行转账凭证、记录没有在举证期限内提供。没有一笔款打到合同指定的账户中。这些所有的票据与本案没有关联性，第一被告没有授权第三被告签订合同，假设是真的授权第三被告签订合同，但原告没有履行与第一被告约定的义务。不能证实原告与第一被告已经签订合同和履行合同。
第二被告诉讼代理人质证提出，这些所有的票据与本案没有关联性，都是转给第三被告个人的，与第一、二被告没有任何关联。
第三被告诉讼代理人质证提出，编号1：两个账号、名字都不全，不能确认原告的钱汇入了第三被告的账户，原件看不清，对真实性无法核实。对应的2014年11月28日的银行流水上面的字是后面加上去的，没有加盖银行公章，也看不清，对真实性无法核实。编号2：没有注明是管理费，是哪个账户转款及哪个账户收款看不清楚，显示不出金额是多少，不能证明原告所说的是管理费，也没有对应的流水补正。编号3：上面的账号、数字有省略符号，也没有转入账号和金额，不知道是不是原告补仓的钱，流水上本身没有账号，账号是后面加上去的。编号4：流水报表的两个账号是后面加上去的，没有户名，身份不清楚。不能证明是补仓的钱，也不知道是补给谁的，没有第三被告的名字和账号。卡号尾数88×××10不能证明是第三被告的。编号5：小票上什么都看不清楚。原件与复印件不能确定为一致。两个账号都有省略账号，不能确认，也没有显示第三被告的名字。没有流水相印证。不能证明是原告补仓的钱。编号6：只有一个后面加的账号，不能证明是谁的，不能证明是补仓的钱，也不能证明是补给谁的。编号7：对真实性、关联性、合法性均有异议。对真实性无法核实，即使属实，也是聂秋芳与第三被告发生转账关系，是在江西上高汇的款，对金额无法确认。编号8：对真实性、关联性、合法性均有异议。对真实性无法核实，没有流水补正，刘开与本案无关，该业务发生在广东佛山，与本案无关联性。不能证明是原告补仓的钱。编号9：对真实性、关联性、合法性均有异议。对真实性无法核实，是聂秋芳与第三被告的转账关系，与本案无关，该业务发生在江西上高。看不出聂秋芳转了五万元给第三被告。结婚证与本案没有关联性。刘开的证明是白条，不能证明所要证实的内容。流水没有显示转入账号的全额账号和户名。该组证据都没有在举证期限内提供。
本院评判：综合三被告的质证意见，第一、二被告对该组证据的关联性提出了异议，第三被告对原告的该组证据的真实性、关联性、合法性提出异议。本院认为，原告是根据被告方指定账户汇款，三被告无证据证明其与原告还存在其他合同关系。聂秋芳与原告系夫妻关系，其代原告转款的行为，本院予以采信。刘开出具证明，其是受原告委托转了15000元，该证明与转款凭证相印证。三被告无证据证明其与刘开有其他业务往来，故对其代原告转款的行为，本院予以采信。转款明细如下：1、2014年11月28日（原告）15万元；2、2014年12月3日（原告）1.53万元；3、2014年12月8日（原告）3万元；4、2014年12月10日（原告）3万元；5、2014年12月24日（原告）5万元；6、2015年1月7日（原告）0.83万元；7、2015年1月14日（聂秋芳）7万元；8、2015年2月2日（刘开）1.5万元；9、2015年2月11日（聂秋芳）5万元。合计41.86万元。
五、网上银行交易记录。证明：1、原、被告终止合作后，第一被告通过股东及法定代表人邬思旗账户退还原告12085元；2、第一被告指定的还款账户为公司股东第二被告账户，证明第一被告的公司财产与股东第二被告个人财产混同，作为股东的第二被告应该对公司债务承担连带赔偿责任；3、原告汇入的资金由三被告控制，原告与被告之间不是原告向被告借款的借贷关系，而是被告向原告提供场外配资的融资关系。
第一被告诉讼代理人质证提出，对证据的真实性、关联性、合法性有异议，没有加盖第一被告公章，对真实性无法确认，聂秋芳不是本案的当事人，交易时间是2015年3月6日，合同已过期了，不能代表是第二被告为第一被告归还的钱，不清楚第二被告是否与聂秋芳有其他法律关系，不能证明第一、二被告的财产混同。
第二被告诉讼代理人质证提出，对证据的真实性、关联性、合法性有异议，该份证据在举证期限后提交的，代理人没有与第二被告核实，无法质证，庭后再核实。
第三被告诉讼代理人质证同意第一、二被告的质证意见。
本院评判：本院认为，因聂秋芳与原告系夫妻关系，通过第二被告的账户退还款12085元给聂秋芳，可以认定是第一被告向原告退还款项。
六、（2014）渝民初字第01387号民事判决书、（2015）余民二终字第3号民事判决书。证明：1、渝水区人民法院和新余市中级人民法院已经判决确认，类似原告与被告签订的协议内容实质是原、被告双方借共同合作投资股票之名行变相融资融券之实，原、被告之间的法律关系为融资融券法律关系；2、第一被告与原告签订的借款协议书实质是融资融券协议，因没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，第一被告从事融资融券业务，违反了证券法和证监会相关规定，属于无效协议；3、第一被告在法院判决应立即停止此类违法经营活动后，仍然与原告签订协议，继续从事非法融资业务，具有实施违法行为的主观故意，对原告损失应承担全部过错责任。
第一、二被告诉讼代理人质证提出，对该组证据的真实性没有异议，该证据与本案无关。只能作为参考，不能作为证据，当时第一被告是认可的，签订的是委托协议，而本案签订的是借款协议，加盖第一被告公章公司是不知情的。
第三被告诉讼代理人质证提出，同意第一、二被告的质证意见。本案不存在融资融券业务，第三被告没有实际履行合同。对该组证据的合法性、关联性及原告的证明目的持有异议。两份民事判决书与本案不具有关联性，证据应当是案件发展中形成的，两份民事判决书与本案毫无关系，其并非案件发展中形成的，不具有合法性。本案第三被告和原告签订的是借款协议书，双方系民间借贷法律关系，第三被告不存在继续从事非法经营活动的行为。
本院评判：本院认为，该组证据是人民法院发生法律效力的裁判，判决书确定的是另案的事实。与本案无关联。
第一、二被告没有向本院提交证据。
第三被告向本院提交的证据材料有：
《借款协议书》。证明目的：1、坚持质证意见的同时对该借款协议书发表举证意见；2、证明借款协议约定原告进行中国A股市场的实盘交易，第三被告收取固定收益管理费即利息，不承担证券账户的亏损，原告须承担证券交易的投资亏损或者投资收益；3、原告可以平仓、补仓、出股，该账户是第三方账户，第三被告接触不到，也不可以平仓、补仓、出股。合同期限为1个月，没有约定自动续期。该协议是双方自愿意思表示，依法有效。该协议签订后，第三被告因家庭变故，没有实际履行。
原告诉讼代理人质证提出：坚持举证意见。协议期限是约定1个月，但没有起止点，超过一天按一个月算，虽然超过了协议期限，但双方还是在按协议继续履行。第一被告有强制平仓、补仓的约定，第一被告有交易密码，交易被第一被告实际控制。实质上是由原告提供一定的保证金，第一被告配资，进行股票操作的融资行为。
第一被告诉讼代理人质证提出：1、第一被告没有出过钱，没有履行合同；2、合同第三条第三款、第六条第一款、第七条第一款都有相关约定。原告对合同条款有误解；3、第一被告不知情，不可能去平仓；4、原告称是融资融券，但合同是借款协议，合同约定利息日前支付管理费、利息后支付，甲方不承担任何损失，该合同对第一被告不能产生任何法律效力。
第二被告诉讼代理人质证提出：第二被告仅是第一被告的股东，即便是公司行为，股东个人不承担责任。与第二被告无关。对第二被告不产生任何法律效力。
本院评判：该《借款协议书》原告已举证，本院已作了评判。
根据上述已认定的证据和当事人陈述，本院认定如下事实：
2014年11月28日以第一被告为甲方，原告为乙方，双方签订第一份《借款协议书》，该协议约定（主要内容）：第一条合作事项。甲方拥有资金，愿意与乙方合作进行证券投资并希望获得稳定收益；乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作，并承担证券投资带来的损失或分享投资带来的收益。第二条合作账户及金额的管理。1、甲、乙双方共同协商一致，甲方出资人民币90万元整，同时乙方出资自有闲置资金人民币15万元整，上述两笔资金由甲方转入到甲方提供的证券账户的第三方存管银行并转入证券账户。乙方进行中国A股市场的实盘交易。甲方定期收取固定收益（管理费），不承担证券账户的亏损。乙方须承担证券交易的投资亏损或投资收益。2、甲方收款账户：户名魏巍，账号：62×××34，开户行及开户网点：交通银行胜利北路支行；3、乙方同意，将其出资的自有闲置资金人民币15万元，转入甲方指定的银行账户，以银行存款收据或转账凭证做为依据。第三条合作期限、管理费及管理费的支付。1、本协议期限为壹个月。2、乙方首次签订合同，管理费用15300元与保证金一并转入甲方指定银行账户。客户续签协议后，乙方须按每月利息日前支付管理费，利息日后五个交易日内未付管理费用，甲方有权修改交易密码并暂时冻结账户。3、乙方使用甲方该账户合约到期超出壹天后，仍会按一个月的管理费收取。4、乙方合同期间单方面提出终止合同，退还管理费并要求按天计算，甲方有权拒绝，一律不予退还。5、如乙方未能按约定时间内支付管理费，甲方按约定有权修改密码并暂时冻结该账户甚至卖出证券账户号内的全部股票并转出资金。资金的转出金额以甲方的初始投资金额与乙方按约定应付甲方的管理费之和为限；甲方按约将证券账户中剩余的资金提出后交还乙方。同时，乙方停止对证券账户操作，协议终止。6、如乙方出现保证金不足的情况，甲方已通知乙方，但乙方在甲方规定时间内仍未补齐保证金，甲方有权修改账户密码并冻结账户甚至按保证金比例转出配给乙方的资金。7、乙方使用甲方该账户在已经续签的情况下，乙方如果未缴纳管理费，甲方会视乙方账户资金的盈利剩余情况下自动划出该月的管理费。第四条操作规则。1、甲方应当向乙方提供甲方指定股票资金账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得甲方的电话或书面同意，否则构成违约应赔偿由此给甲方造成的全部损失。2、为了减少甲方的资金风险，保证资金运用的安全性，乙方同意，当乙方出资资金在盘中交易时触及补仓线，也就是保证金剩余50%时，即股票交易账号上股票市值及动态资金总额低于人民币97.5万元整时，乙方应主动及时进行保证金补齐（补齐原始保证金50%）。而甲方也会配合风控部来提醒乙方应在次交易日前应完成追加资金，以保证股票市值及股票账号上的资金总额超过人民币97.5万元，如果乙方未在次交易日前完成追加资金，甲方依约有权更改交易密码、停止交易。3、如果因乙方未在次交易日前完成追加资金，导致乙方出资的闲置资金低于40%时，即股票交易账号上股票市值及动态出资闲置资金低于人民币96万元整时，乙方应停止操作并平清所有持仓，否则甲方无需乙方的同意便可更改交易密码、甲方有权在任何时候以任何方式进行股票交易，强行平仓，甲方的这种交易行为，无需事先取得乙方同意。甲方强行平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户。甲方优先取回原始资本人民币90万元整，剩余资金归乙方所有。4、若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，该造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。5、在操作期间乙方出现赢利超过甲方投入资金总额的10%时，也就是当股票账号上的资金总额超过人民币115.50万元整时。乙方可以从资金账户上提取盈利部分资金并以万元为单位整数提取，乙方要提前一个工作日通知甲方，甲方不得以任何理由拒绝乙方提取盈利部分资金。甲方存入乙方账户资金，以银行存款收据为依据。除此乙方不得以任何理由从账户中提取资金，挪作他用，并保证账户资金不得低于人民币97.50万元。6、在合作期间，为了避免乙方在买卖单只股票出现连续急跌的情况。单只股票仓位不得超过70%，创业板不得超过20%，乙方不得进行权证、ST、＊ST、S＊ST、新股上市当天、停盘复盘当天等涨跌幅不受10%限制方面的证券买卖交易，若乙方从事上述任何一项交易，则一切后果由乙方承担，并且甲方有权立即强制自行交割、平仓，由此造成的损失后果全部由乙方承担。7、在合作期满后的两个交易日内，该资金账号内的资金由甲方、乙方共同前去银行办理，甲方优先取回原始资金人民币90万元整，剩余资金归乙方所有。8、该资金账号内所有资金流向都必须由银行转账完成。第五条承诺与保证。1、甲、乙双方必须确保其资金来源的合法性。由于某一方的资金来源不正当所导致的任何后果均由资金来源不正当方承担，资金来源合法的一方无需承担任何法律责任。2、甲方保证出资资金按时到位，除本协议约定的情况下，中途不得回撤，否则将赔偿由此给乙方造成的全部损失。3、在股票市场实盘操作情况下，甲方自愿放弃对乙方股票交易的选择权，由乙方自主决定购买股票品种，甲方不得干涉，除出现本协议约定的情况外。若甲方擅自干涉乙方实际操作股票，对股票交易买卖随意买进卖出，甲方构成违约，应赔偿乙方上述股票市值的100%的损失。4、在乙方操作股票交易过程中，遇到所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自愿承担因技术失误给甲方造成的损失，乙方先须归还甲方出资总额。然后赔偿损失，该损失为每月按甲方出资额管理费的100%计付赔偿额。5、甲、乙双方应当保证本协议约定事项的商业秘密，不能擅自将资金账号、乙方实际操作情况的信息以及乙方的个人信息以任何方式泄露给其他第三人。6、甲方除本协议约定情况外不得强制平仓账户上的股票。如果因行情急剧变化、操作失误、系统性风险影响导致资金账户中甲方投资本金损失、即账户平仓后的资产总和小于甲方的投资本金，差额部分由乙方承担，乙方应于两日内无条件补足差额，甲方对差额部分具有追偿权。7、在合作期间，除本协议约定情况之外，甲方未经乙方电话或书面同意，不得从上述股市交易账号及开立银行账户上擅自提取、转账属于甲乙双方共同合作的资金款项，否则，按照甲方提取、转账的累计金额的2倍作为赔偿金，向乙方支付赔偿款。第六、七条还约定了其他事项。协议签订后原告从2014年11月28日按第一被告指定的账户注入资金，原告利用第一被告提供在证券营业部开立的证券专用账户，使用双方共同出资的资金进行了A股股票交易。至2014年12月28日合作期限届满后，双方未重新签订协议，原告继续按第一被告指定账户注入资金，至2015年2月11日出资共计人民币41.86万元与第一被告合作进行证券投资，第一被告收取管理费4.59万元。因原告买卖股票亏损，第一被告经由第二被告的银行账户于2015年3月6日向原告返还了12085元投资款，其余亏损均由原告承担，亏损共计人民币36.0615万元。原告为维护自身利益，向本院起诉并提出前列诉讼请求。
另查明，第一被告为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本10万元，股东名称魏巍、邬思旗，出资额各5万元，各占出资比例50%；成立日期2014年6月26日，经营范围：投资咨询（金融、证券除外）服务；网络技术开发；商务信息咨询；企业策划与管理；市场营销与管理。（以上项目涉及前置许可或国家有专项规定的除外）。
本院认为，本案属融资融券交易纠纷。所谓融资融券交易，又称证券信用交易。是指投资者向具有证券交易所会员资格的证券公司提供担保物，借入资金买入上市证券或借入上市证券并卖出的行为。从本案双方协议约定的关于出资比例、交易方式、操作规程、管理费的支付等内容看，其实质是证券业务中的融资融券业务。综合本案原告本诉、第三被告的反诉主张及第一、二被告的抗辩主张，本案双方的争议主要焦点为：原告与第一被告双方签订的合同名称为《借款协议书》是否合法有效？针对该争议焦点，本院认为，合同是否有效，应当根据《中华人民共和国合同法》有关规定判定。从本案已查明的事实可以看出，原告和第一被告双方借共同合作投资股票之名行变相融资融券之实，因此，本院认为原告与第一被告之间的法律关系为融资融券之法律关系。
对原告与被告这一法律关系的效力问题，本院认为基于下述理由，应认定无效。首先，我国证券法对借贷资金用于证券投资有严格的限制，其中证监会制定的《融资融券管理办法》第三条明确规定“证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。”可以看出，除证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资外，其他任何企业、均无资格向投资者出借资金用于证券投资。本案中，第一被告作为一家投资咨询有限公司在其经营范围中并未取得金融，证券服务的特许经营，其出借资金供投资者（原告）从事证券投资的行为，超越了其经营范围，也扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序。其次，第一被告将公司管理人员魏巍的专用证券资金账户提供给原告使用，还违反了证监会制订的《证券登记结算管理办法》第二十二条关于“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”的规定。证监会制定的《证券登记结算管理办法》虽然属于行政规章，但是行政规章系“为了规范证券登记结算行为，保护投资者的合法权益，维护证券登记结算秩序，防范证券登记结算风险，保障证券市场安全高效运行，根据证券法、公司法等法律、行政法规的规定”而制定，当事人亦应遵守该规定。
综上，第一被告作为一家从事除金融、证券外的投资咨询机构，既没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，其与原告签订融资融券协议，开展股票交易活动，违反了我国证券法的强制性规定和中国证监会关于证券公司融资融券试点管理办法的规定，即违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”本案原告与第一被告所签订的合同名称为《借款协议书》的合同应认定为无效合同，所以对原告主张本案诉争合同为无效合同的诉请，本院予以支持。对三被告以本案诉争合同是双方当事人真实意思表示未违反法律禁止性规定为由，主张合同有效的辩论意见，与法律规定不符，本院不予采信。第一被告应立即停止此类违法经营活动，做到依法合规经营。
同时，对第三被告提出的确定第三被告与原告签订的《借款协议书》为有效合同反诉请求，因本案合同的相对方为第一被告与原告，且本案的《借款协议书》属无效合同，故第三被告该诉请，无事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。本案合同约定的期限到期后，三被告与原告还在进行出借资金供（原告）从事证券投资的行为，可视为履行《借款协议书》的约定。根据《中华人民共和国合同法》的第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。因此，对原告主张第一被告应返还已支付的管理费4.59万元的诉请，本院予以支持。对原告要求被告赔偿损失36.0615万元的诉请，本院认为，本案诉争的损失，是由双方签订的无效合同引发产生的，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后。…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故本案应根据双方的过错程度，确定各自承担的责任。从原告的过错看，原告作为具有相当市场投资经验的投资者，理应知道被告无权从事融资融券业务，但仍与被告签订合同，并单独操作了账户内资金，原告应对损失的发生负责。而从第一被告的过错看，被告明知其经营范围限制，不得从事融资融券业务，仍然与原告签订合同，将资金借贷给原告投资股票，同时，第一被告应对市场风险与证券投资者的投资能力有基本判断，理应注意原告投资股票可能造成的损失，且诉争证券账户在第一被告可控之下，其可以及时了解投资损失情况，并及时采取合理措施，避免损害的发生与进一步扩大，故第一被告对损失的发生同样存在过错。原告、第一被告上述过错情形，应认定为同等过错，故对本案诉争的投资损失360615元，原告、第一被告应各自承担一半的损失，因此对原告上述要求赔偿损失的诉请，第一被告应承担损失180307.50元（360615元÷2＝180307.50元），超出部分，本院不予支持。
关于原告诉请第二、三被告承担共同赔偿责任的诉请。本案第二、三被告利用其公司股东的特殊身份，要求原告汇入公司的资金打入第三被告的账户，第二被告并通过其个人账户向公司的债权人（原告）付款，其行为会使公司与股东的资金混同，达到以公司逃避债务的目的，其行为将损害了公司债权人的利益，故第二、三被告应对其公司债务应当承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百二十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
裁判结果 一、确认原告（反诉被告）胡凯华与被告（反诉第三人）新余同林投资咨询有限公司于2014年11月28日签订的《借款协议书》为无效合同；
二、被告（反诉第三人）新余同林投资咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）胡凯华支付的管理费45900元，赔偿投资股票损失180307.50元，合计人民币226207.5元；
三、被告（反诉第三人）邬思旗、被告（反诉原告）魏巍对上述第二项承担连带清偿责任；
四、驳回原告（反诉被告）胡凯华其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）魏巍的全部反诉请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7398元，保全费2520元，合计9918元，由原告胡凯华承担3570元，被告新余同林投资咨询有限公司承担6348元。
反诉案件受理费50元，由被告魏巍承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审判人员 审判长陈忠
代理审判员张可
人民陪审员丁美瑞
裁判日期 二〇一六年四月二十八日
书记员 书记员胡琴
委托代理人陈海根，江西辰盛律师事务所律师。
被告（反诉第三人）新余同林投资咨询有限公司，住所地新余市渝水区抱石大道胜利路路口。
法定代表人邬思旗，该公司总经理。
被告（反诉第三人）邬思旗。
第一、二被告委托代理人黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。
被告（反诉原告）魏巍。
委托代理人习勇，江西弘杰律师事务所律师。
审理经过 原告（反诉被告）胡凯华（下称原告）与被告（反诉第三人）新余同林投资咨询有限公司（下称第一被告）、被告（反诉第三人）邬思旗（下称第二被告）、被告（反诉原告）魏巍（下称第三被告）融资融券交易纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈海根，第一、二被告委托代理人黄阳惠，第三被告委托代理人习勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称 原告诉称，第二、三被告系第一被告的股东，投资设立了第一被告，设立后，三被告宣称第一被告是一家专业从事证券期货投资、股票期货配资和高端理财产品销售的金融服类公司，拥有强大的资金实力和丰富的投资经验。原告对其宣传信以为真，于2014年11月28日与被告签订了一份《借款协议书》，约定原告与被告合作进行证券投资，协议还约定了管理费支付等其他事项，协议签订后，原告按三被告的要求向第三被告账号共出资人民币372700元与三被告合作进行证券投资，原告资金转入三被告指定的账户，并向三被告支付管理费45900元，截止2015年3月6日，原告决定与三被告终止合作，三被告只向原告退还了12085元投资款，其余亏损都由原告承担，共计亏损360615元。
经调查，第二、三被告投资设立的第一被告只是一家投资咨询公司，而不是其宣传的金融服务类公司，三被告既不能从事金融、证券方面的投资咨询服务，更不能从事金融借贷、证券的实体投资业务。被告与原告签订《借款协议书》进行证券投资的行为，其实质是证券业务中的融资融券业务，然而三被告并没有证券业务资质，超出了第一被告的经营范围，依据相关法律规定，超出其经营范围的合同属于无效合同，另，第一被告被新余市渝水区人民法院和新余市中级人民法院两判决责令停止此类违法经营活动，致使原告蒙受巨大损失。因此，三被告应该返还其收取的管理费45900元并赔偿原告经济损失360615元。原告与三被告协商未果，为此向法院起诉，请求判令：1、依法确认2014年11月28日原告与被告签订的《借款协议书》为无效合同；2、三被告返还原告支付的管理费人民币45900元；3、三被告赔偿原告经济损失人民币360615元；4、本案诉讼费用、保全费用由三被告承担。
被告辩称 第一被告辩称：1、合同的签订并非是公司的真实意思表示，加盖公章是原告要求加盖的，是在未通知第二被告的情况下盖的，第二被告是不知情的，该合同没有实际履行，故该份协议对公司不发生法律效力。2、原告的诉请没有任何事实和法律依据。3、本案的性质并非是融资融券关系，名为融资融券关系，实为民间借贷关系。4、请求法院驳回原告的全部诉请。
第二被告辩称，该协议第二被告完全不知情，也未在协议上签字，不管是公司职务行为，还是个人行为，第二被告不承担任何法律责任，请求法院依法驳回原告对第二被告的诉请。
第三被告辩称，原告的事实和理由与本案客观事实不符，其各项诉请没有事实和法律依据，依法应当驳回原告对第三被告的诉讼请求。
一、针对原告第一项诉请，第三被告认为本案《借款协议书》是原告和第三被告个人签订的，双方系民间借贷法律关系，而非原告诉称的融资融劵关系，且该协议是双方的真实意思表示，依法有效。二、针对原告第二项诉请，根据本案事实可知第三被告没有收到原告管理费，原告没有权利请求第三被告返还。三、针对原告第三项诉请，第三被告只和原告签订了《借款协议书》，但第三被告没有实际履行该协议，原告和谁发生的法律关系，第三被告不知情，原告是否存在损失，损失多少，损失怎么造成的第三被告也不知情，原告向第三被告主张该损失没有事实和法律依据。四、原告向法院申请保全第三被告的财产，系错误保全，应当向第三被告承担错误保全造成的损失。本案诉讼费、保全费由原告承担。请求法院驳回原告对第三被告的全部诉请。
第三被告反诉称，2014年11月28日第三被告与原告签订《借款协议书》，约定第三被告出资人民币90万元，原告出资人民币15万元。上述两笔资金转入证券账户，由原告进行中国A股市场实盘交易，第三被告收取固定收益。不承担证券账户的亏损，原告承担证券账户的亏损和投资收益。借款协议书对双方的权利义务作了相关规定。第三被告认为双方于2014年11月28日签订的《借款协议书》系双方的真实意思表示，依法有效。双方均应根据借款协议书履行义务。为此，依法提起反诉，请求判令：1、确定第三被告与原告签订的《借款协议书》为有效合同；2、原告支付第三被告占用资金利息10000元；3、本案反诉、本诉费由原告承担。
本院查明 庭审中，第三被告当庭申请撤回反诉中的第2项反诉请求。经审查，本院当庭依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百五十四条第一款第（五）项之规定，裁定准予第三被告撤回第2项反诉请求。
原告针对第三被告的反诉答辩称：1、第三被告的反诉请求只是第三被告的反驳理由，合同的效力应由法院依法认定，而不是提出反诉请求。2、借款协议是原告与第一被告所签订的，合同主体是原告与第一被告，而第三被告只是签订合同的代表人，第三被告无权提起反诉。
第一被告针对第三被告的反诉述称，原告与第三被告签订的合同是双方当事人的真实意思表示，应依法认定，合法有效，第三被告是个人行为而非公司行为，公司未履行任何权利和义务。
第二被告针对第三被告的反诉述称，原告与第三被告签订的合同是双方当事人的真实意思表示，与第二被告没有任何法律关系。
原告为支持其主张，向本院提交了以下证据材料：
一、原告身份证复印件。证明：原告具有诉讼主体资格。
第一、二、三被告质证，对该证据无异议。
本院认为 本院评判：本院认为，该证据可以证明原告的身份信息。
二、第一被告企业信息及企业成员信息及第一被告网络宣传资料。证明：1、第二、三被告为第一被告股东，诉讼主体适格；2、第一被告投资咨询服务类将金融和证券排除在外，从而证明其不具有金融、证券服务的资质，更没有融资融券业务资质；3、第一被告宣传其是从事证券期货投资、股票期货配资和高端理财产品销售的金融服务类公司，属于虚假宣传。
第一被告诉讼代理人质证提出，对该组证据的真实性、合法性没有异议，但不能证明第一被告是本案适格的被告，企业信息恰恰证明第三被告是公司的股东，是个人行为。是网上打印的信息，其对真实性、关联性、合法性均有异议。且没有在举证期限内举证。企业信息与网上打印的经营范围，不能证明第一被告向原告宣传了这个内容。
第二被告诉讼代理人质证提出，第二被告并非本案的适格被告。
第三被告诉讼代理人质证认可第一被告的质证意见。
本院评判：本院经审查认为，第一、二、三被告对第一被告的企业登记信息的真实无异议，第一被告的经营范围不具有金融、证券服务、融资融券业务资质。网络宣传的经营范围与企业登记信不一致。该组证据与本案处理有关联性，对第一被告的企业登记信息本院予以认定。
三、《借款协议书》文本。证明：1、第一被告通过该协议，与原告建立融资业务合作关系，对原告进行融资业务。2、第一被告指定收款账户为公司股东第三被告账户，证明第一被告的公司财产与股东第三被告个人财产混同，作为股东的第三被告应该对公司债务承担连带赔偿责任。合同的双方是原告与第一被告签订的，第一被告加盖了合同专用章。
第一被告诉讼代理人质证提出，对真实性有异议，第一被告的公章不是第一被告及法定代表人加盖的，合同上甲方是第三被告个人，而没有第一被告。签名落款也是第三被告签名及身份证号，该行为是第三被告的个人行为，也是其个人履行的，而非公司，没有与公司的账户混同。合同第一、二条可以看出甲方固定收取管理费，不承担亏损，该合同实名为借贷合同，可以证实由乙方实际操作股票。该份协议是由原告与第三被告个人签订的，并由原告自行操作。合同名称也是借款协议，第三被告收取固定的管理费，实际上就是利息。该协议的有效期限为1个月，即2014年11月28日至2014年12月27日止。
第二被告诉讼代理人质证提出，该借款协议与第二被告没有任何关系，第二被告作为第一被告的股东，不管是公司行为，还是第三被告个人行为，第二被告都不承担任何责任。
第三被告诉讼代理人质证提出：1、对该组证据的真实性、关联性、合法性没有异议，但对原告的证明目的有异议，该组证据同时能够证明本案协议为借款协议，只是借款用作原告进行中国A股市场实盘交易，这是借款的用途，而非原告及其代理人诉称的融资融劵，原告和第三被告系民间借贷法律关系；2、借款协议书是第三被告个人和原告签订的，协议书的开头甲方和落款甲方均是第三被告，乙方均是原告胡凯华。协议签订后因原告要求，第三被告未经第一被告授权私自加盖了该公司的印章；3、第三被告和原告签订的《借款协议书》系双方的真实意思表示，依法有效。对签订协议的经过没有异议，但是该合同没有实际履行。该协议名为融资融券，实为借贷关系。
本院评判：本案的《借款协议书》头部甲方为魏巍（第三被告）、乙方为胡凯华（原告）。落款甲方盖第一被告的合同专用章并由第三被告签名，乙方由原告签名。本院认为，法人在与外界发生法律关系的过程中，公司印章起着在形式上代表单位意志的作用。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故本案的《借款协议书》是原告与第一被告的合意，可作为本案定案的依据。但合同的性质不是借贷合同，是融资融券交易法律关系。对合同的效力后续评判。
四、银行转账凭证、记录及证明、原告与聂秋芳结婚证。证明：1、原告通过本人、妻子聂秋芳及朋友刘开账户，分九次向第一被告指定的第三被告账户，转入总金额418600元，其中管理费为45900元，合作炒股资金为372700元；2、聂秋芳与原告系夫妻关系。刘开证明其是受原告委托转了15000元。
第一被告诉讼代理人质证提出，银行转账凭证、记录没有在举证期限内提供。没有一笔款打到合同指定的账户中。这些所有的票据与本案没有关联性，第一被告没有授权第三被告签订合同，假设是真的授权第三被告签订合同，但原告没有履行与第一被告约定的义务。不能证实原告与第一被告已经签订合同和履行合同。
第二被告诉讼代理人质证提出，这些所有的票据与本案没有关联性，都是转给第三被告个人的，与第一、二被告没有任何关联。
第三被告诉讼代理人质证提出，编号1：两个账号、名字都不全，不能确认原告的钱汇入了第三被告的账户，原件看不清，对真实性无法核实。对应的2014年11月28日的银行流水上面的字是后面加上去的，没有加盖银行公章，也看不清，对真实性无法核实。编号2：没有注明是管理费，是哪个账户转款及哪个账户收款看不清楚，显示不出金额是多少，不能证明原告所说的是管理费，也没有对应的流水补正。编号3：上面的账号、数字有省略符号，也没有转入账号和金额，不知道是不是原告补仓的钱，流水上本身没有账号，账号是后面加上去的。编号4：流水报表的两个账号是后面加上去的，没有户名，身份不清楚。不能证明是补仓的钱，也不知道是补给谁的，没有第三被告的名字和账号。卡号尾数88×××10不能证明是第三被告的。编号5：小票上什么都看不清楚。原件与复印件不能确定为一致。两个账号都有省略账号，不能确认，也没有显示第三被告的名字。没有流水相印证。不能证明是原告补仓的钱。编号6：只有一个后面加的账号，不能证明是谁的，不能证明是补仓的钱，也不能证明是补给谁的。编号7：对真实性、关联性、合法性均有异议。对真实性无法核实，即使属实，也是聂秋芳与第三被告发生转账关系，是在江西上高汇的款，对金额无法确认。编号8：对真实性、关联性、合法性均有异议。对真实性无法核实，没有流水补正，刘开与本案无关，该业务发生在广东佛山，与本案无关联性。不能证明是原告补仓的钱。编号9：对真实性、关联性、合法性均有异议。对真实性无法核实，是聂秋芳与第三被告的转账关系，与本案无关，该业务发生在江西上高。看不出聂秋芳转了五万元给第三被告。结婚证与本案没有关联性。刘开的证明是白条，不能证明所要证实的内容。流水没有显示转入账号的全额账号和户名。该组证据都没有在举证期限内提供。
本院评判：综合三被告的质证意见，第一、二被告对该组证据的关联性提出了异议，第三被告对原告的该组证据的真实性、关联性、合法性提出异议。本院认为，原告是根据被告方指定账户汇款，三被告无证据证明其与原告还存在其他合同关系。聂秋芳与原告系夫妻关系，其代原告转款的行为，本院予以采信。刘开出具证明，其是受原告委托转了15000元，该证明与转款凭证相印证。三被告无证据证明其与刘开有其他业务往来，故对其代原告转款的行为，本院予以采信。转款明细如下：1、2014年11月28日（原告）15万元；2、2014年12月3日（原告）1.53万元；3、2014年12月8日（原告）3万元；4、2014年12月10日（原告）3万元；5、2014年12月24日（原告）5万元；6、2015年1月7日（原告）0.83万元；7、2015年1月14日（聂秋芳）7万元；8、2015年2月2日（刘开）1.5万元；9、2015年2月11日（聂秋芳）5万元。合计41.86万元。
五、网上银行交易记录。证明：1、原、被告终止合作后，第一被告通过股东及法定代表人邬思旗账户退还原告12085元；2、第一被告指定的还款账户为公司股东第二被告账户，证明第一被告的公司财产与股东第二被告个人财产混同，作为股东的第二被告应该对公司债务承担连带赔偿责任；3、原告汇入的资金由三被告控制，原告与被告之间不是原告向被告借款的借贷关系，而是被告向原告提供场外配资的融资关系。
第一被告诉讼代理人质证提出，对证据的真实性、关联性、合法性有异议，没有加盖第一被告公章，对真实性无法确认，聂秋芳不是本案的当事人，交易时间是2015年3月6日，合同已过期了，不能代表是第二被告为第一被告归还的钱，不清楚第二被告是否与聂秋芳有其他法律关系，不能证明第一、二被告的财产混同。
第二被告诉讼代理人质证提出，对证据的真实性、关联性、合法性有异议，该份证据在举证期限后提交的，代理人没有与第二被告核实，无法质证，庭后再核实。
第三被告诉讼代理人质证同意第一、二被告的质证意见。
本院评判：本院认为，因聂秋芳与原告系夫妻关系，通过第二被告的账户退还款12085元给聂秋芳，可以认定是第一被告向原告退还款项。
六、（2014）渝民初字第01387号民事判决书、（2015）余民二终字第3号民事判决书。证明：1、渝水区人民法院和新余市中级人民法院已经判决确认，类似原告与被告签订的协议内容实质是原、被告双方借共同合作投资股票之名行变相融资融券之实，原、被告之间的法律关系为融资融券法律关系；2、第一被告与原告签订的借款协议书实质是融资融券协议，因没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，第一被告从事融资融券业务，违反了证券法和证监会相关规定，属于无效协议；3、第一被告在法院判决应立即停止此类违法经营活动后，仍然与原告签订协议，继续从事非法融资业务，具有实施违法行为的主观故意，对原告损失应承担全部过错责任。
第一、二被告诉讼代理人质证提出，对该组证据的真实性没有异议，该证据与本案无关。只能作为参考，不能作为证据，当时第一被告是认可的，签订的是委托协议，而本案签订的是借款协议，加盖第一被告公章公司是不知情的。
第三被告诉讼代理人质证提出，同意第一、二被告的质证意见。本案不存在融资融券业务，第三被告没有实际履行合同。对该组证据的合法性、关联性及原告的证明目的持有异议。两份民事判决书与本案不具有关联性，证据应当是案件发展中形成的，两份民事判决书与本案毫无关系，其并非案件发展中形成的，不具有合法性。本案第三被告和原告签订的是借款协议书，双方系民间借贷法律关系，第三被告不存在继续从事非法经营活动的行为。
本院评判：本院认为，该组证据是人民法院发生法律效力的裁判，判决书确定的是另案的事实。与本案无关联。
第一、二被告没有向本院提交证据。
第三被告向本院提交的证据材料有：
《借款协议书》。证明目的：1、坚持质证意见的同时对该借款协议书发表举证意见；2、证明借款协议约定原告进行中国A股市场的实盘交易，第三被告收取固定收益管理费即利息，不承担证券账户的亏损，原告须承担证券交易的投资亏损或者投资收益；3、原告可以平仓、补仓、出股，该账户是第三方账户，第三被告接触不到，也不可以平仓、补仓、出股。合同期限为1个月，没有约定自动续期。该协议是双方自愿意思表示，依法有效。该协议签订后，第三被告因家庭变故，没有实际履行。
原告诉讼代理人质证提出：坚持举证意见。协议期限是约定1个月，但没有起止点，超过一天按一个月算，虽然超过了协议期限，但双方还是在按协议继续履行。第一被告有强制平仓、补仓的约定，第一被告有交易密码，交易被第一被告实际控制。实质上是由原告提供一定的保证金，第一被告配资，进行股票操作的融资行为。
第一被告诉讼代理人质证提出：1、第一被告没有出过钱，没有履行合同；2、合同第三条第三款、第六条第一款、第七条第一款都有相关约定。原告对合同条款有误解；3、第一被告不知情，不可能去平仓；4、原告称是融资融券，但合同是借款协议，合同约定利息日前支付管理费、利息后支付，甲方不承担任何损失，该合同对第一被告不能产生任何法律效力。
第二被告诉讼代理人质证提出：第二被告仅是第一被告的股东，即便是公司行为，股东个人不承担责任。与第二被告无关。对第二被告不产生任何法律效力。
本院评判：该《借款协议书》原告已举证，本院已作了评判。
根据上述已认定的证据和当事人陈述，本院认定如下事实：
2014年11月28日以第一被告为甲方，原告为乙方，双方签订第一份《借款协议书》，该协议约定（主要内容）：第一条合作事项。甲方拥有资金，愿意与乙方合作进行证券投资并希望获得稳定收益；乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作，并承担证券投资带来的损失或分享投资带来的收益。第二条合作账户及金额的管理。1、甲、乙双方共同协商一致，甲方出资人民币90万元整，同时乙方出资自有闲置资金人民币15万元整，上述两笔资金由甲方转入到甲方提供的证券账户的第三方存管银行并转入证券账户。乙方进行中国A股市场的实盘交易。甲方定期收取固定收益（管理费），不承担证券账户的亏损。乙方须承担证券交易的投资亏损或投资收益。2、甲方收款账户：户名魏巍，账号：62×××34，开户行及开户网点：交通银行胜利北路支行；3、乙方同意，将其出资的自有闲置资金人民币15万元，转入甲方指定的银行账户，以银行存款收据或转账凭证做为依据。第三条合作期限、管理费及管理费的支付。1、本协议期限为壹个月。2、乙方首次签订合同，管理费用15300元与保证金一并转入甲方指定银行账户。客户续签协议后，乙方须按每月利息日前支付管理费，利息日后五个交易日内未付管理费用，甲方有权修改交易密码并暂时冻结账户。3、乙方使用甲方该账户合约到期超出壹天后，仍会按一个月的管理费收取。4、乙方合同期间单方面提出终止合同，退还管理费并要求按天计算，甲方有权拒绝，一律不予退还。5、如乙方未能按约定时间内支付管理费，甲方按约定有权修改密码并暂时冻结该账户甚至卖出证券账户号内的全部股票并转出资金。资金的转出金额以甲方的初始投资金额与乙方按约定应付甲方的管理费之和为限；甲方按约将证券账户中剩余的资金提出后交还乙方。同时，乙方停止对证券账户操作，协议终止。6、如乙方出现保证金不足的情况，甲方已通知乙方，但乙方在甲方规定时间内仍未补齐保证金，甲方有权修改账户密码并冻结账户甚至按保证金比例转出配给乙方的资金。7、乙方使用甲方该账户在已经续签的情况下，乙方如果未缴纳管理费，甲方会视乙方账户资金的盈利剩余情况下自动划出该月的管理费。第四条操作规则。1、甲方应当向乙方提供甲方指定股票资金账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得甲方的电话或书面同意，否则构成违约应赔偿由此给甲方造成的全部损失。2、为了减少甲方的资金风险，保证资金运用的安全性，乙方同意，当乙方出资资金在盘中交易时触及补仓线，也就是保证金剩余50%时，即股票交易账号上股票市值及动态资金总额低于人民币97.5万元整时，乙方应主动及时进行保证金补齐（补齐原始保证金50%）。而甲方也会配合风控部来提醒乙方应在次交易日前应完成追加资金，以保证股票市值及股票账号上的资金总额超过人民币97.5万元，如果乙方未在次交易日前完成追加资金，甲方依约有权更改交易密码、停止交易。3、如果因乙方未在次交易日前完成追加资金，导致乙方出资的闲置资金低于40%时，即股票交易账号上股票市值及动态出资闲置资金低于人民币96万元整时，乙方应停止操作并平清所有持仓，否则甲方无需乙方的同意便可更改交易密码、甲方有权在任何时候以任何方式进行股票交易，强行平仓，甲方的这种交易行为，无需事先取得乙方同意。甲方强行平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户。甲方优先取回原始资本人民币90万元整，剩余资金归乙方所有。4、若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，该造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。5、在操作期间乙方出现赢利超过甲方投入资金总额的10%时，也就是当股票账号上的资金总额超过人民币115.50万元整时。乙方可以从资金账户上提取盈利部分资金并以万元为单位整数提取，乙方要提前一个工作日通知甲方，甲方不得以任何理由拒绝乙方提取盈利部分资金。甲方存入乙方账户资金，以银行存款收据为依据。除此乙方不得以任何理由从账户中提取资金，挪作他用，并保证账户资金不得低于人民币97.50万元。6、在合作期间，为了避免乙方在买卖单只股票出现连续急跌的情况。单只股票仓位不得超过70%，创业板不得超过20%，乙方不得进行权证、ST、＊ST、S＊ST、新股上市当天、停盘复盘当天等涨跌幅不受10%限制方面的证券买卖交易，若乙方从事上述任何一项交易，则一切后果由乙方承担，并且甲方有权立即强制自行交割、平仓，由此造成的损失后果全部由乙方承担。7、在合作期满后的两个交易日内，该资金账号内的资金由甲方、乙方共同前去银行办理，甲方优先取回原始资金人民币90万元整，剩余资金归乙方所有。8、该资金账号内所有资金流向都必须由银行转账完成。第五条承诺与保证。1、甲、乙双方必须确保其资金来源的合法性。由于某一方的资金来源不正当所导致的任何后果均由资金来源不正当方承担，资金来源合法的一方无需承担任何法律责任。2、甲方保证出资资金按时到位，除本协议约定的情况下，中途不得回撤，否则将赔偿由此给乙方造成的全部损失。3、在股票市场实盘操作情况下，甲方自愿放弃对乙方股票交易的选择权，由乙方自主决定购买股票品种，甲方不得干涉，除出现本协议约定的情况外。若甲方擅自干涉乙方实际操作股票，对股票交易买卖随意买进卖出，甲方构成违约，应赔偿乙方上述股票市值的100%的损失。4、在乙方操作股票交易过程中，遇到所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自愿承担因技术失误给甲方造成的损失，乙方先须归还甲方出资总额。然后赔偿损失，该损失为每月按甲方出资额管理费的100%计付赔偿额。5、甲、乙双方应当保证本协议约定事项的商业秘密，不能擅自将资金账号、乙方实际操作情况的信息以及乙方的个人信息以任何方式泄露给其他第三人。6、甲方除本协议约定情况外不得强制平仓账户上的股票。如果因行情急剧变化、操作失误、系统性风险影响导致资金账户中甲方投资本金损失、即账户平仓后的资产总和小于甲方的投资本金，差额部分由乙方承担，乙方应于两日内无条件补足差额，甲方对差额部分具有追偿权。7、在合作期间，除本协议约定情况之外，甲方未经乙方电话或书面同意，不得从上述股市交易账号及开立银行账户上擅自提取、转账属于甲乙双方共同合作的资金款项，否则，按照甲方提取、转账的累计金额的2倍作为赔偿金，向乙方支付赔偿款。第六、七条还约定了其他事项。协议签订后原告从2014年11月28日按第一被告指定的账户注入资金，原告利用第一被告提供在证券营业部开立的证券专用账户，使用双方共同出资的资金进行了A股股票交易。至2014年12月28日合作期限届满后，双方未重新签订协议，原告继续按第一被告指定账户注入资金，至2015年2月11日出资共计人民币41.86万元与第一被告合作进行证券投资，第一被告收取管理费4.59万元。因原告买卖股票亏损，第一被告经由第二被告的银行账户于2015年3月6日向原告返还了12085元投资款，其余亏损均由原告承担，亏损共计人民币36.0615万元。原告为维护自身利益，向本院起诉并提出前列诉讼请求。
另查明，第一被告为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本10万元，股东名称魏巍、邬思旗，出资额各5万元，各占出资比例50%；成立日期2014年6月26日，经营范围：投资咨询（金融、证券除外）服务；网络技术开发；商务信息咨询；企业策划与管理；市场营销与管理。（以上项目涉及前置许可或国家有专项规定的除外）。
本院认为，本案属融资融券交易纠纷。所谓融资融券交易，又称证券信用交易。是指投资者向具有证券交易所会员资格的证券公司提供担保物，借入资金买入上市证券或借入上市证券并卖出的行为。从本案双方协议约定的关于出资比例、交易方式、操作规程、管理费的支付等内容看，其实质是证券业务中的融资融券业务。综合本案原告本诉、第三被告的反诉主张及第一、二被告的抗辩主张，本案双方的争议主要焦点为：原告与第一被告双方签订的合同名称为《借款协议书》是否合法有效？针对该争议焦点，本院认为，合同是否有效，应当根据《中华人民共和国合同法》有关规定判定。从本案已查明的事实可以看出，原告和第一被告双方借共同合作投资股票之名行变相融资融券之实，因此，本院认为原告与第一被告之间的法律关系为融资融券之法律关系。
对原告与被告这一法律关系的效力问题，本院认为基于下述理由，应认定无效。首先，我国证券法对借贷资金用于证券投资有严格的限制，其中证监会制定的《融资融券管理办法》第三条明确规定“证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。”可以看出，除证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资外，其他任何企业、均无资格向投资者出借资金用于证券投资。本案中，第一被告作为一家投资咨询有限公司在其经营范围中并未取得金融，证券服务的特许经营，其出借资金供投资者（原告）从事证券投资的行为，超越了其经营范围，也扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序。其次，第一被告将公司管理人员魏巍的专用证券资金账户提供给原告使用，还违反了证监会制订的《证券登记结算管理办法》第二十二条关于“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”的规定。证监会制定的《证券登记结算管理办法》虽然属于行政规章，但是行政规章系“为了规范证券登记结算行为，保护投资者的合法权益，维护证券登记结算秩序，防范证券登记结算风险，保障证券市场安全高效运行，根据证券法、公司法等法律、行政法规的规定”而制定，当事人亦应遵守该规定。
综上，第一被告作为一家从事除金融、证券外的投资咨询机构，既没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，其与原告签订融资融券协议，开展股票交易活动，违反了我国证券法的强制性规定和中国证监会关于证券公司融资融券试点管理办法的规定，即违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”本案原告与第一被告所签订的合同名称为《借款协议书》的合同应认定为无效合同，所以对原告主张本案诉争合同为无效合同的诉请，本院予以支持。对三被告以本案诉争合同是双方当事人真实意思表示未违反法律禁止性规定为由，主张合同有效的辩论意见，与法律规定不符，本院不予采信。第一被告应立即停止此类违法经营活动，做到依法合规经营。
同时，对第三被告提出的确定第三被告与原告签订的《借款协议书》为有效合同反诉请求，因本案合同的相对方为第一被告与原告，且本案的《借款协议书》属无效合同，故第三被告该诉请，无事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。本案合同约定的期限到期后，三被告与原告还在进行出借资金供（原告）从事证券投资的行为，可视为履行《借款协议书》的约定。根据《中华人民共和国合同法》的第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。因此，对原告主张第一被告应返还已支付的管理费4.59万元的诉请，本院予以支持。对原告要求被告赔偿损失36.0615万元的诉请，本院认为，本案诉争的损失，是由双方签订的无效合同引发产生的，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后。…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故本案应根据双方的过错程度，确定各自承担的责任。从原告的过错看，原告作为具有相当市场投资经验的投资者，理应知道被告无权从事融资融券业务，但仍与被告签订合同，并单独操作了账户内资金，原告应对损失的发生负责。而从第一被告的过错看，被告明知其经营范围限制，不得从事融资融券业务，仍然与原告签订合同，将资金借贷给原告投资股票，同时，第一被告应对市场风险与证券投资者的投资能力有基本判断，理应注意原告投资股票可能造成的损失，且诉争证券账户在第一被告可控之下，其可以及时了解投资损失情况，并及时采取合理措施，避免损害的发生与进一步扩大，故第一被告对损失的发生同样存在过错。原告、第一被告上述过错情形，应认定为同等过错，故对本案诉争的投资损失360615元，原告、第一被告应各自承担一半的损失，因此对原告上述要求赔偿损失的诉请，第一被告应承担损失180307.50元（360615元÷2＝180307.50元），超出部分，本院不予支持。
关于原告诉请第二、三被告承担共同赔偿责任的诉请。本案第二、三被告利用其公司股东的特殊身份，要求原告汇入公司的资金打入第三被告的账户，第二被告并通过其个人账户向公司的债权人（原告）付款，其行为会使公司与股东的资金混同，达到以公司逃避债务的目的，其行为将损害了公司债权人的利益，故第二、三被告应对其公司债务应当承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百二十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
裁判结果 一、确认原告（反诉被告）胡凯华与被告（反诉第三人）新余同林投资咨询有限公司于2014年11月28日签订的《借款协议书》为无效合同；
二、被告（反诉第三人）新余同林投资咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）胡凯华支付的管理费45900元，赔偿投资股票损失180307.50元，合计人民币226207.5元；
三、被告（反诉第三人）邬思旗、被告（反诉原告）魏巍对上述第二项承担连带清偿责任；
四、驳回原告（反诉被告）胡凯华其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）魏巍的全部反诉请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7398元，保全费2520元，合计9918元，由原告胡凯华承担3570元，被告新余同林投资咨询有限公司承担6348元。
反诉案件受理费50元，由被告魏巍承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审判人员 审判长陈忠
代理审判员张可
人民陪审员丁美瑞
裁判日期 二〇一六年四月二十八日
书记员 书记员胡琴
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