成功案例
如何认定诈骗犯罪中的非法占有目的——吴联大合同诈骗宣告无罪案
作者：张洪强 律师 时间：2015年08月21日
如何认定诈骗犯罪中的非法占有目的
——吴联大合同诈骗宣告无罪案
[裁判要旨]
被告人吴联大，男，1971年出生。
1998年下半年，时任温州市锐力健身运动用品公司（以下简称锐力公司）法律顾问的被告人吴联大从上海樱花电气设备有限公司（以下简称樱花公司）得知西门子（中国）有限公司（以下简称西门子分公司）正在寻求8BK80开关柜技术项目合作的信息，且中国长城电器集团公司（以下简称长城公司）有合作意向，经多次洽谈，樱花公司聘请锐力公司董事吴尚忠为商务经理，吴联大为副经理，并与二吴约定：由樱花公司与西门子分公司签约；由二吴与长城公司签约；每台收费6800元，樱花公司得800元，二吴得6000元等。1999年1月，为了取得长城公司的信任，吴联大等人冒用西门子分公司的名义与长城公司签订了协议，约定长城公司支付保证金80万元人民币。之后，吴联大在收受保证金时，以修正函的形式将原协议主体“西门子公司”变更为“樱花公司”，还从保证金中支付樱花公司22万元、33万元交吴尚忠、25万元自己保管。同月，樱花公司与西门子分公司签订了8BK80开关柜技术咨询、框架、采购协议，约定该项目的生产地点限于上海等内容，由樱花公司支付西门子分公司技术咨询费16万元人民币，西门子分公司将技术图纸及相关文件移交樱花公司。之后，吴联大将图纸等文件送交长城公司，遭拒收。
同年4月，西门子分公司函告樱花公司签约生效。为了既保证长城公司能生产8BK80开关柜，又不使樱花公司违约，经协商，长城公司同意吸收樱花公司为长城集团成员企业，樱花公司也同意将西门子分公司的低压成套电气设备合作项目移交给长城公司洽谈，并达成协议，约定长城公司付樱花公司中介费20万，如合作不成，则如数返还。后长城公司将该协议交吴联大，吴联大在该协议上增加了有关8BK80项目的条款，除与修正函基本相同的内容外，还加上“长城公司不得以任何理由要求退还保证金”。6月30日，长城公司以吴联大没有履行协议为由，书面要求其退还保证金，吴联大表示拒绝。
案发后，吴尚忠已将33万人民币退还长城公司。温州市人民检察院以被告人吴联大犯合同诈骗罪向温州市中级人民法院提起公诉。
之后，温州市中级人民法院作出（2000）温刑初字第194号判决认为：被告人吴联大主观上没有非法占有80万元保证金的目的，其真正目的是为了获取长城公司生产开关柜后按协议支付其个人的技术使用费，具有积极履行合同的诚意和行动，遂于2001年1月16日宣告被告人吴联大无罪。一审宣判后，温州市人民检察院提出抗诉。浙江省高级人民法院经审理后，于2002年3月12日作出（2001）浙刑二终字第140号裁定：驳回抗诉，维持原判。[1]
[争议问题]
本案争议的焦点是罪与非罪，涉及如何区分合同诈骗犯罪与民事欺诈行为这一长期困扰司法实践的老大难问题。一般认为，要区分两者的关键在于判定行为人主观上是否具有非法占有目的。但是，在司法实践中，除了对非法占有目的的理解存在多元化以外，[2]有关办案人员对非法占有目的的司法认定方法、外化客观行为要素等问题的认识与把握并非一致。虽然近年以来，刑事法学理论界以及司法实务部门不少人均提出运用刑事推定的方法对付非法占有目的的认定，但由于办案人员对推定的机理、规则、司法价值以及局限性等问题缺乏足够清楚的认识，非法占有目的的认定难题并未随着推定方法的简单引入和运用而得到彻底、根本的解决。因此，此类案件在审理过程中控辩双方争议往往较大，造成审判难。
[学理探讨]
一、诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限：“非法占有目的”之有无
在现实经济活动中，当事人利用欺骗方式从对方当事人获取财物、利益的现象时有发生。其中，有的属于诈骗犯罪，需要对当事人追究刑事责任，有的则属于民事欺诈行为，应以经济纠纷加以处理。因为涉及罪与非罪，所以诈骗犯罪与民事纠纷尤其是与民事欺诈纠纷的界定与处理，是一个非常重要的原则问题，也是一个长期困扰司法、颇为棘手的老大难问题。近年来，我国刑法学界就如何区分诈骗犯罪与民事纠纷尤其是与民事欺诈纠纷的界限，进行了广泛的讨论。尽管表述各有不同，但无不将行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的作为区分诈骗犯罪和民事纠纷的界限，把行为人主观上“非法占有目的的有无”之判定作为定性的关键。
二、诈骗犯罪“非法占有目的”的司法困境与“推定”出路
我国刑法理论通说和实践部门均认为，诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。然而，非法占有目的是人的主观上的心理活动，除了被告人本人供认以外（但大多数情况下行为人即使具有“非法占有目的”，也往往辩称自己没有非法占有目的，所以依靠供述来直接认定行为人具有非法占有目的的方法运用场合非常有限），其余场合无法直接运用证据来证明行为人的主观心理活动，大量的案例显示，诈骗犯罪的行为人具有智能性、职业性、反侦查、反审判能力强等特点，往往通过各种手段或狡辩来模糊司法人员审查的视线，籍此证实或表明自己主观上没有非法占有的目的，企图逃避法律的追究。随着社会经济生活的日趋复杂多样，各种诈骗犯罪手段花样不断翻新，越发增加了司法实践中证明、认定的难度。因此，在办理具体的诈骗案件时，公安机关、检察机关、法院均面临非法占有目的有无的认定难题，行为人非法占有目的的有无，也往往是控辩双方争论的焦点。有无非法占有目的的认定难，导致了此类案件的改判率、发回重审率长期居高难下。
为了解决这一难题，理论与实践部门不少人均提出运用刑事推定的方法对付非法占有目的的认定。[3]正如英国著名法学教授克罗斯和琼斯指出，事实的推定“由于它往往是能够证明被告心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立”。[4]在诈骗犯罪的司法认定中，刑事推定的适用被我国一些学者所提倡：如著名刑法学者陈兴良教授认为，“所有金融诈骗罪都可通过客观行为推定行为人的主观目的，从而认定犯罪”。[5]最高人民法院于1996年12月颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）及2001年1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也全面肯定了刑事推定在金融诈骗罪的非法占有目的司法认定中的运用。
笔者认为，运用推定、转换思路，通过与主观心理密切联系的外在表现即行为人本身实施的一系列外化客观行为来推定其主观故意，认定非法占有目的的方法是可取的，符合诈骗犯罪主观目的形成、存续的心理机制。
三、诈骗犯罪主观目的外化行为要素探究
（一）探究外化行为要素的刑法意义
推定的一般机理表现为根据基础事实的存在推断推定事实也存在，非法占有目的的存在是一种推定事实，其基础事实应包括哪些内容？这显然是推定赖以进行的前提。如果基础事实都不清楚，其推论势必失真。因而，有必要对基础事实的范围和情形作进一步研究。就“非法占有目的”的推定而言，基础事实的范围和情形的确定，是推定得以进行的前提和基础。笔者认为，根据非法占有目的形成、存续的心理机制，尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，在判断行为人主观心理态度时，必须以其外化行为要素作为基础事实。对外化行为要素的确定，必须以其实施的活动为基础，应当综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出有无“非法占有目的”的正确结论。据此，如果说明行为人“非法占有目的”的外化行为要素越多、越全面，则推定的准确度自然越高。由此可见，对诈骗犯罪主观目的外化行为要素展开较为系统、全面的探究，不仅是推定得以进行的基础，更是保证推定结论摆脱或然性达致唯一性、真实性的关键，具有十分重要的刑法意义。
（二）合同诈骗罪主观目的的外化行为要素
刑法学界关于合同诈骗犯罪非法占有目的的外化行为要素即推定的基础事实问题认识并不统一、全面，至少有三种代表性观点：第一种观点认为，应依行为人签订合同时有无履行合同的能力来判断。[6]第二种观点认为，以实际履行能力作为基本出发点，再结合行为人的履行态度以及对合同标的物处理情况等因素分析。当然，也有无履行能力却不构成犯罪的例外。[7]第三种观点认为可从行为人有无履行合同的积极行为、合同不能履行的真正原因、造成损失的真正原因三个方面来判断。[8]上述观点都看到非法占有目的作为人的主观心理态度，具有抽象性、主观性和可变性特点，所以基本上都主张以行为的客观表现去分析行为人有无非法占有目的，有的强调行为方式，有的强调行为后果，有的强调行为前的能力，有的强调行为后的表现。
笔者认为，对非法占有目的的认定，不能过分强调某一点，而应综合考虑，这样才能排除因不确定因素所致的例外情况。根据合同诈骗犯罪的特点，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个外化行为要素：
1.合同主体资格是否真实
《合同法》第2条规定了合同的概念。根据该概念，合同主体系平等地位的自然人、法人和其他组织。在正常的经济交易活动中，交易主体签订合同，目的是为了履行合同，达到交易的预期目的，而交易的安全、顺利进行并最终完成势必首先要求交易的主体必须真实存在。即使是合同民事欺诈，由于行为人的目的是通过履行合同而谋取不当或非法利益，因而在主体资格上一般也不会弄虚作假。反之，行为人在签约时如果是以假的面目出现，以虚构的单位或者假冒他人的名义签订合同，即可说明其主观上具有非法占有他人财物的目的。虚构合同主体的方式主要有以下情况：一是盗用合法主体的名义；二是捏造根本不存在的主体；三是利用已被撤销的单位；四是一些国有企业或集体企业的承包者、租赁经营者，明知企业没有履约能力，而以企业名义订立合同，骗取财物归个人，有些甚至在承包、租赁期满后利用原业务单位对他的信任继续签订合同骗财。审判实践中，行为人往往借用单位的介绍信、合同专用章；或者盗窃单位的上述材料；或者在企业承包、租赁经营合同届满后，仍保留原单位的上述有关材料，与被害人签订经济合同，骗取对方当事人财物，以上情况都可以是行为人非法占有目的的一种体现。
2.行为人有无履约能力
履约能力是指合同主体具有按合同约定适当、完全履行合同义务的能力。如果行为人明知自己没有履行合同的能力、只有部分履行能力或者没有提供真实有效的担保，却采取虚构事实、隐瞒真相的手段与他人签订大大超过自己履约能力的合同，骗取他人财物，可以视为具有非法占有目的，因为其没有承担风险的能力，从一开始就有风险转嫁意识。值得注意的是，判断行为人有无履约能力，不能简单地看行为人在签约时是否具备履行合同的实际条件。有的情况下，如有确凿的证据证明行为人虽不具备实际条件，但其在履行期限内具有相应的生产经营能力，履约有可靠的保障，同样应认定其具有履约能力。所以，履约能力应当包括现实性和可能性两种情况。但是，这种履约能力的可能性在签约时就有充分证据证实，不同于虚假的或抽象的可能性，关键在于行为人在签约时必须具备履约能力的充分依据，包括可靠的货源或资金担保，以及与合同交易额相适应的注册最近、生产条件、责任能力等。另外，履约能力的有无与大小，并非一成不变，而是在生产、交易等经济活动中具有动态变化发展的特点，所以对履约能力的判断，须适时、全面地考察。
3.行为人有无采取诈骗的行为手段
非法占有目的是主观心理内容，缺乏可视性和可把握性，须通过具体行为方式及行为的实践效果去判断。手段的非法性是认定主观目的的重要依据。对诈骗犯罪而言，行为人非法占有的目的是与实施了诈骗行为联系在一起的。若行为人没有实施任何虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，即使最终没有履行合同，也不应认定为合同诈骗罪。值得注意的是，合同诈骗罪中的诈骗行为与合同纠纷中的民事欺诈行为,都含有欺骗的成分，有欺骗成分的不一定就构成合同诈骗犯罪，还须进一步区分民事欺诈与刑事欺诈。区别二者，首先要看欺骗的内容，如果一般认为行为人只是在合同标的的数量和质量上欺骗了对方，还只是民事欺诈的话，那么，在合同标的的有无上欺骗了对方，就已超出了经济欺诈的范围。另外，还要看欺诈的程度，即欺诈手段在合同中作用。在刑事欺诈中，行为人完全虚构事实，隐瞒真相，没有履行合同的诚意和行为，欺诈手段起全面的根本性、决定性的作用，而民事欺诈只是在合同履行内容的某些内容或部分事实采取了欺骗手段，如夸大数量、质量或自己的信誉、履约能力，对合同最终适当、全面履行的影响不是根本性、全面的影响，也既它追求利益的获得是企望通过实际履行实现，属于意思表示有瑕疵的行为，属于一种履约前提下的欺骗。
4.行为人有无履行合同的实际行动
行为人完全有履行能力，但没有履行合同的任何实际行动，显然仍表明其非法占有的目的，所以仅看行为人有无履行能力，还不能说明其主观上是否具有非法占有目的。合同双方签订合同旨在通过履行各自的合同义务，行使合同权利，实现各自的经济目的。合同诈骗犯罪的行为人在签订合同时或在履行合同过程中没有履行或继续履行合同的诚意，目的在于利用合同这一手段骗取对方财物，一般没有履行合同的实际行为或为履行合同作出努力。即使有一些履行合同的行为，那也不过是为了掩人耳目，决不是诚心诚意地按合同规定完全彻底地履行合同，履行一小部分合同的目的是为骗财作掩护。上述的实际履约行为不能混同于搪塞应付行为，若以少量的有偿付出而进行更大的无偿攫取，从整体上看并不影响其行为的非履约性和诈骗性。实践中，有一种被称之为“拆东墙补西墙”的连环诈骗手法，表面上看似行为人履行了合同，但实质并非履约，而只是在当事人追偿下行为人以后手骗取的财物偿还前手所骗财物，不具有履约的实质意义。其所实施的履约行为，实际仍是以骗取的财物履行后手的义务，其前手获得财物已侵犯了他人财物的所有权。因此，“拆东墙补西墙”的行为不是一种履约行为，而是一种诈骗行为。
5.行为人没有履行合同的原因
行为人没有履行合同，在合同诈骗犯罪和合同经济纠纷都会出现，并非客观上没有履行合同，就一定是合同诈骗，还需具体分析其没有履行合同的原因。造成合同没有履行的原因可归结为主客观两方面的原因。在合同纠纷的情况下，当事人是由于种种客观原因（如经营决策错误或者由于不可抗力等原因），造成合同不能履行，而合同诈骗，行为人由于本身就具有诈骗财物的故意，是由于其主观原因造成合同没有履行。易言之，要看其主观上是否为履行合同而进行了努力。如果其能履行而不履行如不及时组织生产、联系货源等，致使到时而不能履行，这便说明其主观上不希望履约。
6.行为人的履行态度是否积极
其实，这一点与行为人不能履行合同的原因紧密相连，作为分析问题的一个角度，有单独提出的必要。合同生效后，如果行为人没有不法占有对方财物的不良企图，都会积极履行自己的义务，若合同最终未履行也只是由于意外、不可抗力或第三人的原因。倘若行为人在合同生效后不作任何努力，能履行而不积极履行，则说明其有诈骗故意。
7.行为人对财物的主要处置形式
不同的心理态度则对合同标的物的处置也必然有所不同。如果行为人将取得的财物不是按合同的约定进行处置，而是隐匿或任意处分，即用于偿还债务、个人挥霍等，或挪作他用，或用于犯罪活动、投机行业，或携款潜逃，拒不归还或无法归还，这些均属于对取舍的主观选择，其非法占有的目的就非常明显。需要指出的是，这里强调财物的主要处置形式，指的是确定全部或大部分资金的走向、用途。换言之，应该看被处置财物所占的比例，而不是看其绝对数额。有的案件，因为合同标的额特别巨大，很小比例的财物数额也会很大，要认定非法占有，要看对全部资金的主要处置形式。
8.行为人的事后态度是否积极
行为人的事后态度，也是区分行为人主观上有无诈骗故意的重要标志。如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后，不是及时通知对方，积极采取补救措施，以减少对方的损失，而是无正当理由地表现出种种不愿承担责任的态度，拒不赔偿、返还对方财物，或找各种理由搪塞应付，东躲西藏，避而不见，甚至收受对方财物后逃匿，可认定其具有非法占有目的。相反，如果行为人事后能积极采取补救措施，用实际行动赔偿对方损失，就不能认定其具有非法占有目的。
（三）金融诈骗罪主观目的的外化行为要素
1．金融诈骗罪与合同诈骗罪之间具有交叉竞合关系
应当指出，金融诈骗罪与合同诈骗罪之间存在部分法条交叉竞合关系，上述关于合同诈骗罪之非法占有目的的外化行为要素，对与合同诈骗罪存在法条竞合关系的金融诈骗罪来说，同样适用。因为，许多金融诈骗罪是以签订、履行合同的形式进行，犯罪行为的实施发生在合同的签订、履行过程中，所以在犯罪构成上与合同诈骗罪形成法条竞合关系。就保险诈骗罪、贷款诈骗罪而言，二者都是以保险合同、贷款合同的形式进行，而这种以合同为表现形式的诈骗犯罪，在犯罪构成上是完全符合合同诈骗罪的构成条件的，从而形成包容竞合的关系。就票据诈骗罪、信用证诈骗罪而言，其通常也与合同的签订、履行有关。我们认为，在存在重合的场合，完全可以参照合同诈骗罪的有关判断要素认定非法占有目的。但是，由于金融业务的复杂性、广泛性、交叉性，刑法在规定金融诈骗罪时，难免会基于不同层次、角度的考虑而规制各种金融诈骗犯罪，从而在刑法典规定的各具体金融诈骗罪的法条之间只存在部分交叉、重合关系，这就要求我们结合金融诈骗行为特点对金融诈骗罪的非法占有目的外化行为要素加以单独研究总结。
2．涉及金融诈骗罪主观目的的外化行为要素的司法解释
关于集资诈骗罪的非法占有目的，《解释》第三条作了相关规定：行为人实施《决定》（指《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》）第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。《纪要》第三条第(三)项作了如下规定：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”
3．涉及金融诈骗罪主观目的的外化行为要素的司法解释之解读
上述《解释》虽然是在1997年刑法修订以前颁布的，但其内容与修订后的刑法并无抵触，因而仍可以参照适用。上述《解释》和《纪要》明确了认定金融诈骗罪非法占有目的总的要素，为实践认定非法占有目的提供了操作依据，但由于规定的概括性以及金融诈骗行为方式的多样性、复杂性，目前，行为人主观上是否具有非法占有目的的判断仍然是刑事司法的难点，也往往是控辩双方争论的焦点，需要对上述规定进行具体解读。
首先，规定的落脚点在行为人对款项无法返还或拒不返还。从《解释》和《纪要》规定的内容看，认定行为人具有非法占有目的构成集资诈骗罪或其他金融诈骗罪，落脚点都在其对相关资金款项无法返还或拒不返还上。如果行为人在案发前，已将有关款项归还，那么不能认为其具有非法占有目的。实践中，一般就是因为款项未还而案发。
其次，行为人无法返还或拒不返还款项的，与其在获取该款项之前或之时具有非法占有目的密切相关。若行为人拒不返还，行为的主要表现有：一是携款逃跑，如携带集资款逃跑或非法获取资金后逃跑；二是抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的，或隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的，等等，这些都是拒不返还的表现，其主观上具有非法占有的目的就非常明显。
其三，行为人无法返还款项的，应当追问无法返还的原因。这类情况，相对复杂。因为，无论行为人主观上具有非法占有目的还是具有非法占用目的，均有可能出现无法返还的结果，例如无法返还是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪中均会出现的客观结果，仅以此尚不能区分两罪，我们不能根据无法返还的结果就推定其具有非法占有目的。而应当进一步追问造成款项无法返还结果的原因是什么。对此，《解释》、《纪要》均明确地提出了两种情形：一是将款项用于挥霍，即“挥霍集资款，致使集资款无法返还的”或“肆意挥霍骗取资金”。在实践中，如果行为人将取得的资金加以挥霍浪费，造成无法归还，即挥霍行为与其未归还具有因果关系，则对其未还部分应认定具有非法占有目的。二是将款项用于违法犯罪活动，即“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的”或“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”。因为，行为人将有关款项用于经济违法犯罪活动，例如走私、行贿、非法经营犯罪，其结果必然要受到国家法律的制裁，相关款项势必被没收，行为人对相关款项的最终处置明知，款项无法返还的结果在其意志范围之内，在这种情况，可推定其具有非法占有目的。另外，从行为前考察，有的行为人没有经营、偿还能力而大量骗取资金，也会是造成款项无法归还的原因，所以《纪要》规定：明知没有归还能力而大量骗取资金的，可认定其具有非法占有目的。
其四，规定的“其他情形”应足以表明行为人拒不返还或致使款项无法返还。其中，《解释》规定：具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的；《纪要》规定：其他非法占有资金、拒不返还的行为。这是一种类似兜底条款的概括性规定，为防遗漏进行了“拉大网”式的堵截性表述。对于认定“具有非法占有目的的其他情形”，司法人员有着相当大的自由裁量权，当然，具体认定时应当谨慎从事。总的原则是，其他情形应当在性质和程度上与前几种诈骗方式类似、相当，足以表明，行为人拒不返还有关款项，或致使有关款项无法返还，从而推断其具有非法占有目的。
其五，刑法已有规定的内容是认定非法占有目的的题中应有之义。关于非法占有目的的外化行为方式，有的在《解释》、《纪要》中并未涉及，但刑法中作了明确规定，这些行为方式是我们据以推定行为人具有非法占有目的的应有内容。譬如，就贷款诈骗罪而言，我国刑法第一百九十三条具体规定了以下几种行为方式：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的行为；（2）使用虚假的经济合同的；（3）使用虚假的证明文件的；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（5）以其他方法诈骗贷款的。就票据诈骗罪而言，刑法第一百九十四条具体规定了以下几种行为方式：（1）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（2）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（3）冒用他人的汇票、本票、支票的；（4）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（5）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的；（6）使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的。就信用证诈骗罪而言，刑法第一百九十五条规定以下几种行为方式：（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（2）使用作废的信用证的；（3）骗取信用证的；（4）以其他方法进行信用证诈骗活动的。就信用卡诈骗罪而言，刑法第一百九十六条规定了以下几种行为方式：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。就有价证券诈骗罪而言，刑法第一百九十七条规定的行为方式是：使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动。就保险诈骗罪而言，刑法第一百九十八条规定了以下几种行为方式：（1）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（2）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（3）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（4）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（5）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。上述足以推定行为人具有非法占有目的的法定行为方式，有关司法解释未提及，乃是因为刑法的规定已经明确，没有必要重复，应在司法实践加以综合运用。
四、运用推定方法应遵循的几个原则
需要特别指出的是，由于多方面的原因，推定的方法具有局限性，主要是推定的结论具有或然性。任何一个推定结论，都难免具有一定的或然性，这是推定固有的局限性所在。而我们刑事审判的结论要求是唯一的，所以在运用推定的同时必须克服其局限性，使推定的结论达到唯一性才能符合刑事审判的要求。为克服推定的局限性，适用推定认定非法占有目的，必须遵循以下几个原则：
（一）适用推定必须确保基础事实的真实性
如在推定合同诈骗罪的非法占有目的时，应对签订合同主体资格是否真实、行为人有无履约能力、有无采取诈骗的行为手段、有无履行合同的实际行动、没有履行合同的原因、履行态度是否积极、对财物的主要处置形式、事后态度是否积极等八个方面审查清楚，相关证据必须确实、充分，在推定金融诈骗罪的主观目的时，对《纪要》列举的七种情况也要有充分的证据予以证明，以确保基础事实真实可靠。如果基础事实都不清楚，其推论势必失真。
（二）适用推定必须坚持主客观相统一的原则
从《解释》和《纪要》对具有非法占有目的的情形列举的落脚点在行为人对相关款项“无法返还”或“拒不返还”上。一般情况下，行为人有“拒不返还”的行为表现，其非法占有目的就非常明显。问题在于，“无法返还”这类情况比较复杂。因为，从相关款项“无法返还”的客观结果来推定出行为人具有非法占有目的，这是一种由果溯因的反推思维模式，容易走向客观归罪，违反我国刑法中主客观相统一的原则。从逻辑上讲，合同、金融诈骗行为人具有非法占有目的，势必表现为如《解释》或《纪要》所列的某一种或多种情形，但是，符合其中某一种甚至多种情形，有时尚不足以推出行为人具有非法占有目的之结论，二者并非一一对应关系，在非法占有目的这个“因”与未返还这个“果”之间并不存在完全的一一对应关系。如非法集资款不能返还与非法占有目的之间就不具有一一对应关系。因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，在没有排除其他可能原因的情况下，而根据未返还这一客观事实就推定行为人具有非法占有目的，势必会陷入客观归罪的泥潭。既然如此，那么推定的结论难免具有或然性，存在推定错误的可能。因此《纪要》强调：“在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析”、“不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”、“不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的”。在司法实践中，我们应根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则。也因此，不管是刑事推定还是民事推定，不管在哪个国家，推定只能是一种认定事实的辅助方法，而不能与证明等量齐观，更不能成为认定犯罪事实的主要方法，只是在个别难以用直接证据证明的场合诸如非法占有目的的认定加以使用，在审判中对推定的方法应该慎用。
（三）适用推定必须坚持综合考虑全面分析的认定模式
为克服刑事推定固有的局限性，需要科学的认定模式。所谓科学的认定模式，就是综合考虑与全面分析的模式，通过综合考虑、全面分析使得基础事实与推断结论之间形成具有高度盖然性的联系。一般认为，在判断行为人主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础，应当综合考虑事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出正确结论。因为，尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列的客观行为表现出来。如果说明行为人“非法占有目的”的外化行为越多、越全面，则认定的准确度自然越高。综合考虑的模式要求审判人员在认定非法占有目的时，必须站在公正、中立的立场，既要审查对被告人不利的证据，又要审查对被告人有利的证据，针对被告人反驳能力不强的现实，应该特别强调仔细审查有关案件中是否存在足以排除行为人具有非法占有目的的情况，排除合理怀疑。譬如，在合同诈骗案件中，如果查明行为人具有履行合同的诚意、而由于对方有意违约造成合同最终没有履行，或在签订合同时具有履约能力后由于客观条件的变化、虽经主观努力但仍无法全面、适当履行，或在违约后积极采取补救措施、主动承担责任等，就不能够认定行为人主观上具有非法占有目的。又如，在贷款诈骗案件中，如果行为人在申请贷款时虽有虚假陈述型的欺诈行为、但其目的仅是为了解决生产经营一时急需，或拖欠未还但有还款能力、也未躲藏的；在集资诈骗案件中，行为人在筹集资金时使用了一定的欺诈手段，或拖延偿还期限，但后又承担责任的；在信用证诈骗案件中，行为人仅出于一时使用的融资目的，骗开信用证，后又归还有关款项的，等等，都不能简单地认为行为人具有“非法占有目的”。
（四）适用推定必须允许和重视被告人反驳
具有“非法占有目的”的结论必须是应然、唯一的结论，是不存合理怀疑的结论，为了达到该效果，必须允许和重视被告人提出反证，并以反证的成立与否确定推定的成立与否。以反驳来对具有“非法占有目的”结论加以验证，确立和重视被告人反驳的权利，是克服推定局限性的一条行之有效的规则，为推定结论从或然性向必然性飞跃提供了规则保障。所以，《纪要》指出：“在处理具体案件的时候，对于确有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”、“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚”。应当指出的是，推定的一个特点是允许被告人反驳，推定是以被告人不反驳或反驳无理而成立，但我国现行的刑事诉讼模式不利于刑事推定的推广运用。因为，不同的诉讼结构和价值取向，直接影响到推定的运用。在实行对抗式诉讼模式、鼓励抗辩的英美国家，推定包括刑事推定在内运用较为广泛，但在我国现阶段，许多刑事案件没有律师参与，一些被告人文化水平和认知能力均较低，被告人在庭审中的作用较弱，对控方难以实行有效的反驳。所以，我们在推定非法占有目的时，不能因为行为人没有反驳或反驳不力就简单地加以定案，而应更加注重坚持主客观相统一原则和综合考虑的认定模式，避免造成冤、假、错案。
五、本案认定被告人主观上没有非法占有目的
从本案的事实看，被告人吴联大在签订、履行合同过程中，确实违背诚实信用原则，多处冒用西门子分公司的招牌，存在欺诈行为。对此，法院在事实部分作了相应的认定。
但是，被告人吴联大目的是为了让长城公司相信自己，希望西门子分公司的有关技术合作项目能够转让成功，尽快与其签约，从而获取长城公司每生产一台开关柜的高额技术转让费。在客观上，吴联大作为樱花公司的商务代理，具备一定的履约能力，也有积极履行合同的诚意和行动，拒退保证金是事出有因，并不是企图骗取长城公司的财产，不属于最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”或者“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产，拒不返还”的情形。长城公司虽在与吴联大接洽初期，受吴联大某些不当行为的误导，但终究是在经过考察了解后，确认有获得西门子分公司技术合作的可能，同意与吴联大等人签约并支付有关款项，亦不属被骗；且长城公司通过樱花公司及吴联大等人的中介，最终达到了与西门子分公司技术合作的目的，已经成为受益者。
因此，综观全案，吴联大在代表樱花公司与长城公司签订和履行技术合作中，一些行为虽然具有一定的欺骗性，但尚不足以推定其主观上具有以欺骗的手段非法占有长城公司财产的目的，其行为不符合合同诈骗罪的构成特征，一、二审法院认定吴联大的行为不构成合同诈骗罪是正确的。
（作者系浙江省高级人民法院法官.）
[1] 本案为最高人民法院公报案例，一、二审裁判的详细情况，请参见中华人民共和国最高人民法院公报二00三年第一期（总第81期）。
[2] 关于非法占有目的的理解，法学理论界争议也较大。但实践中一般认为非法占目的应强调对他人财物所有权的全面、永久性的侵犯，即取“非法所有”或“不法所有”的含义，故非法占有目的不应包含以“非法占用”为目的。详细的分析，可参见拙文：《如何理解诈骗犯罪中的非法占有目的》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》2004年第4辑。
[3] 所谓推定，是指根据事实之间的常态联系，基于某一确定的事实，而推断另一不明事实的存在。其中，已查明的事实为基础事实，未查明、需要推定的事实为推定事实。推定的一般机理表现为根据基础事实的存在推断推定事实也存在。当推定事实如作为主观内容的非法占有目的无法直接证明或者直接证明的成本过高时，就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。刑事推定的法律实质就在于改变传统、一般意义上用证据直接证明犯罪事实的做法，而采用证据直接证明与待证事实密切相关的事实，从而间接地证明犯罪事实，即当不存在直接证据或者仅凭直接证据不足以证明待证事实时，通过间接事实与待证事实之间的常态联系进行推理，从而得出待证事实为真的结论。通过刑事推定，可以使犯罪构成中某些无法通过证据直接加以证明的要素得到确认，简化了认定事实的环节，可以缓解诉讼证明上的困难，从而切实降低刑事诉讼的社会成本，提高诉讼效率，对于认定和打击犯罪，防止犯罪分子逃脱刑事追究具有重要意义。参见肖中华、张少林：《刑事推定与犯罪认定刍议》，载《法学家》2002年第3期。
[4] [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第56页。
[5] 陈兴良：《论金融诈骗罪的主观目的的认定》，载《刑事司法指南》2000年第1辑。
[6] 刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第5期。
[7] 熊选国：《试论利用合同犯罪与民事欺诈行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期。
[8] 蔡俊彬：《合同诈骗与欺诈合同的界限》，载《广东法学》1991年第4期。转引自梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期。
——吴联大合同诈骗宣告无罪案
[裁判要旨]
被告人吴联大，男，1971年出生。
1998年下半年，时任温州市锐力健身运动用品公司（以下简称锐力公司）法律顾问的被告人吴联大从上海樱花电气设备有限公司（以下简称樱花公司）得知西门子（中国）有限公司（以下简称西门子分公司）正在寻求8BK80开关柜技术项目合作的信息，且中国长城电器集团公司（以下简称长城公司）有合作意向，经多次洽谈，樱花公司聘请锐力公司董事吴尚忠为商务经理，吴联大为副经理，并与二吴约定：由樱花公司与西门子分公司签约；由二吴与长城公司签约；每台收费6800元，樱花公司得800元，二吴得6000元等。1999年1月，为了取得长城公司的信任，吴联大等人冒用西门子分公司的名义与长城公司签订了协议，约定长城公司支付保证金80万元人民币。之后，吴联大在收受保证金时，以修正函的形式将原协议主体“西门子公司”变更为“樱花公司”，还从保证金中支付樱花公司22万元、33万元交吴尚忠、25万元自己保管。同月，樱花公司与西门子分公司签订了8BK80开关柜技术咨询、框架、采购协议，约定该项目的生产地点限于上海等内容，由樱花公司支付西门子分公司技术咨询费16万元人民币，西门子分公司将技术图纸及相关文件移交樱花公司。之后，吴联大将图纸等文件送交长城公司，遭拒收。
同年4月，西门子分公司函告樱花公司签约生效。为了既保证长城公司能生产8BK80开关柜，又不使樱花公司违约，经协商，长城公司同意吸收樱花公司为长城集团成员企业，樱花公司也同意将西门子分公司的低压成套电气设备合作项目移交给长城公司洽谈，并达成协议，约定长城公司付樱花公司中介费20万，如合作不成，则如数返还。后长城公司将该协议交吴联大，吴联大在该协议上增加了有关8BK80项目的条款，除与修正函基本相同的内容外，还加上“长城公司不得以任何理由要求退还保证金”。6月30日，长城公司以吴联大没有履行协议为由，书面要求其退还保证金，吴联大表示拒绝。
案发后，吴尚忠已将33万人民币退还长城公司。温州市人民检察院以被告人吴联大犯合同诈骗罪向温州市中级人民法院提起公诉。
之后，温州市中级人民法院作出（2000）温刑初字第194号判决认为：被告人吴联大主观上没有非法占有80万元保证金的目的，其真正目的是为了获取长城公司生产开关柜后按协议支付其个人的技术使用费，具有积极履行合同的诚意和行动，遂于2001年1月16日宣告被告人吴联大无罪。一审宣判后，温州市人民检察院提出抗诉。浙江省高级人民法院经审理后，于2002年3月12日作出（2001）浙刑二终字第140号裁定：驳回抗诉，维持原判。[1]
[争议问题]
本案争议的焦点是罪与非罪，涉及如何区分合同诈骗犯罪与民事欺诈行为这一长期困扰司法实践的老大难问题。一般认为，要区分两者的关键在于判定行为人主观上是否具有非法占有目的。但是，在司法实践中，除了对非法占有目的的理解存在多元化以外，[2]有关办案人员对非法占有目的的司法认定方法、外化客观行为要素等问题的认识与把握并非一致。虽然近年以来，刑事法学理论界以及司法实务部门不少人均提出运用刑事推定的方法对付非法占有目的的认定，但由于办案人员对推定的机理、规则、司法价值以及局限性等问题缺乏足够清楚的认识，非法占有目的的认定难题并未随着推定方法的简单引入和运用而得到彻底、根本的解决。因此，此类案件在审理过程中控辩双方争议往往较大，造成审判难。
[学理探讨]
一、诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限：“非法占有目的”之有无
在现实经济活动中，当事人利用欺骗方式从对方当事人获取财物、利益的现象时有发生。其中，有的属于诈骗犯罪，需要对当事人追究刑事责任，有的则属于民事欺诈行为，应以经济纠纷加以处理。因为涉及罪与非罪，所以诈骗犯罪与民事纠纷尤其是与民事欺诈纠纷的界定与处理，是一个非常重要的原则问题，也是一个长期困扰司法、颇为棘手的老大难问题。近年来，我国刑法学界就如何区分诈骗犯罪与民事纠纷尤其是与民事欺诈纠纷的界限，进行了广泛的讨论。尽管表述各有不同，但无不将行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的作为区分诈骗犯罪和民事纠纷的界限，把行为人主观上“非法占有目的的有无”之判定作为定性的关键。
二、诈骗犯罪“非法占有目的”的司法困境与“推定”出路
我国刑法理论通说和实践部门均认为，诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。然而，非法占有目的是人的主观上的心理活动，除了被告人本人供认以外（但大多数情况下行为人即使具有“非法占有目的”，也往往辩称自己没有非法占有目的，所以依靠供述来直接认定行为人具有非法占有目的的方法运用场合非常有限），其余场合无法直接运用证据来证明行为人的主观心理活动，大量的案例显示，诈骗犯罪的行为人具有智能性、职业性、反侦查、反审判能力强等特点，往往通过各种手段或狡辩来模糊司法人员审查的视线，籍此证实或表明自己主观上没有非法占有的目的，企图逃避法律的追究。随着社会经济生活的日趋复杂多样，各种诈骗犯罪手段花样不断翻新，越发增加了司法实践中证明、认定的难度。因此，在办理具体的诈骗案件时，公安机关、检察机关、法院均面临非法占有目的有无的认定难题，行为人非法占有目的的有无，也往往是控辩双方争论的焦点。有无非法占有目的的认定难，导致了此类案件的改判率、发回重审率长期居高难下。
为了解决这一难题，理论与实践部门不少人均提出运用刑事推定的方法对付非法占有目的的认定。[3]正如英国著名法学教授克罗斯和琼斯指出，事实的推定“由于它往往是能够证明被告心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立”。[4]在诈骗犯罪的司法认定中，刑事推定的适用被我国一些学者所提倡：如著名刑法学者陈兴良教授认为，“所有金融诈骗罪都可通过客观行为推定行为人的主观目的，从而认定犯罪”。[5]最高人民法院于1996年12月颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）及2001年1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也全面肯定了刑事推定在金融诈骗罪的非法占有目的司法认定中的运用。
笔者认为，运用推定、转换思路，通过与主观心理密切联系的外在表现即行为人本身实施的一系列外化客观行为来推定其主观故意，认定非法占有目的的方法是可取的，符合诈骗犯罪主观目的形成、存续的心理机制。
三、诈骗犯罪主观目的外化行为要素探究
（一）探究外化行为要素的刑法意义
推定的一般机理表现为根据基础事实的存在推断推定事实也存在，非法占有目的的存在是一种推定事实，其基础事实应包括哪些内容？这显然是推定赖以进行的前提。如果基础事实都不清楚，其推论势必失真。因而，有必要对基础事实的范围和情形作进一步研究。就“非法占有目的”的推定而言，基础事实的范围和情形的确定，是推定得以进行的前提和基础。笔者认为，根据非法占有目的形成、存续的心理机制，尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，在判断行为人主观心理态度时，必须以其外化行为要素作为基础事实。对外化行为要素的确定，必须以其实施的活动为基础，应当综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出有无“非法占有目的”的正确结论。据此，如果说明行为人“非法占有目的”的外化行为要素越多、越全面，则推定的准确度自然越高。由此可见，对诈骗犯罪主观目的外化行为要素展开较为系统、全面的探究，不仅是推定得以进行的基础，更是保证推定结论摆脱或然性达致唯一性、真实性的关键，具有十分重要的刑法意义。
（二）合同诈骗罪主观目的的外化行为要素
刑法学界关于合同诈骗犯罪非法占有目的的外化行为要素即推定的基础事实问题认识并不统一、全面，至少有三种代表性观点：第一种观点认为，应依行为人签订合同时有无履行合同的能力来判断。[6]第二种观点认为，以实际履行能力作为基本出发点，再结合行为人的履行态度以及对合同标的物处理情况等因素分析。当然，也有无履行能力却不构成犯罪的例外。[7]第三种观点认为可从行为人有无履行合同的积极行为、合同不能履行的真正原因、造成损失的真正原因三个方面来判断。[8]上述观点都看到非法占有目的作为人的主观心理态度，具有抽象性、主观性和可变性特点，所以基本上都主张以行为的客观表现去分析行为人有无非法占有目的，有的强调行为方式，有的强调行为后果，有的强调行为前的能力，有的强调行为后的表现。
笔者认为，对非法占有目的的认定，不能过分强调某一点，而应综合考虑，这样才能排除因不确定因素所致的例外情况。根据合同诈骗犯罪的特点，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个外化行为要素：
1.合同主体资格是否真实
《合同法》第2条规定了合同的概念。根据该概念，合同主体系平等地位的自然人、法人和其他组织。在正常的经济交易活动中，交易主体签订合同，目的是为了履行合同，达到交易的预期目的，而交易的安全、顺利进行并最终完成势必首先要求交易的主体必须真实存在。即使是合同民事欺诈，由于行为人的目的是通过履行合同而谋取不当或非法利益，因而在主体资格上一般也不会弄虚作假。反之，行为人在签约时如果是以假的面目出现，以虚构的单位或者假冒他人的名义签订合同，即可说明其主观上具有非法占有他人财物的目的。虚构合同主体的方式主要有以下情况：一是盗用合法主体的名义；二是捏造根本不存在的主体；三是利用已被撤销的单位；四是一些国有企业或集体企业的承包者、租赁经营者，明知企业没有履约能力，而以企业名义订立合同，骗取财物归个人，有些甚至在承包、租赁期满后利用原业务单位对他的信任继续签订合同骗财。审判实践中，行为人往往借用单位的介绍信、合同专用章；或者盗窃单位的上述材料；或者在企业承包、租赁经营合同届满后，仍保留原单位的上述有关材料，与被害人签订经济合同，骗取对方当事人财物，以上情况都可以是行为人非法占有目的的一种体现。
2.行为人有无履约能力
履约能力是指合同主体具有按合同约定适当、完全履行合同义务的能力。如果行为人明知自己没有履行合同的能力、只有部分履行能力或者没有提供真实有效的担保，却采取虚构事实、隐瞒真相的手段与他人签订大大超过自己履约能力的合同，骗取他人财物，可以视为具有非法占有目的，因为其没有承担风险的能力，从一开始就有风险转嫁意识。值得注意的是，判断行为人有无履约能力，不能简单地看行为人在签约时是否具备履行合同的实际条件。有的情况下，如有确凿的证据证明行为人虽不具备实际条件，但其在履行期限内具有相应的生产经营能力，履约有可靠的保障，同样应认定其具有履约能力。所以，履约能力应当包括现实性和可能性两种情况。但是，这种履约能力的可能性在签约时就有充分证据证实，不同于虚假的或抽象的可能性，关键在于行为人在签约时必须具备履约能力的充分依据，包括可靠的货源或资金担保，以及与合同交易额相适应的注册最近、生产条件、责任能力等。另外，履约能力的有无与大小，并非一成不变，而是在生产、交易等经济活动中具有动态变化发展的特点，所以对履约能力的判断，须适时、全面地考察。
3.行为人有无采取诈骗的行为手段
非法占有目的是主观心理内容，缺乏可视性和可把握性，须通过具体行为方式及行为的实践效果去判断。手段的非法性是认定主观目的的重要依据。对诈骗犯罪而言，行为人非法占有的目的是与实施了诈骗行为联系在一起的。若行为人没有实施任何虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，即使最终没有履行合同，也不应认定为合同诈骗罪。值得注意的是，合同诈骗罪中的诈骗行为与合同纠纷中的民事欺诈行为,都含有欺骗的成分，有欺骗成分的不一定就构成合同诈骗犯罪，还须进一步区分民事欺诈与刑事欺诈。区别二者，首先要看欺骗的内容，如果一般认为行为人只是在合同标的的数量和质量上欺骗了对方，还只是民事欺诈的话，那么，在合同标的的有无上欺骗了对方，就已超出了经济欺诈的范围。另外，还要看欺诈的程度，即欺诈手段在合同中作用。在刑事欺诈中，行为人完全虚构事实，隐瞒真相，没有履行合同的诚意和行为，欺诈手段起全面的根本性、决定性的作用，而民事欺诈只是在合同履行内容的某些内容或部分事实采取了欺骗手段，如夸大数量、质量或自己的信誉、履约能力，对合同最终适当、全面履行的影响不是根本性、全面的影响，也既它追求利益的获得是企望通过实际履行实现，属于意思表示有瑕疵的行为，属于一种履约前提下的欺骗。
4.行为人有无履行合同的实际行动
行为人完全有履行能力，但没有履行合同的任何实际行动，显然仍表明其非法占有的目的，所以仅看行为人有无履行能力，还不能说明其主观上是否具有非法占有目的。合同双方签订合同旨在通过履行各自的合同义务，行使合同权利，实现各自的经济目的。合同诈骗犯罪的行为人在签订合同时或在履行合同过程中没有履行或继续履行合同的诚意，目的在于利用合同这一手段骗取对方财物，一般没有履行合同的实际行为或为履行合同作出努力。即使有一些履行合同的行为，那也不过是为了掩人耳目，决不是诚心诚意地按合同规定完全彻底地履行合同，履行一小部分合同的目的是为骗财作掩护。上述的实际履约行为不能混同于搪塞应付行为，若以少量的有偿付出而进行更大的无偿攫取，从整体上看并不影响其行为的非履约性和诈骗性。实践中，有一种被称之为“拆东墙补西墙”的连环诈骗手法，表面上看似行为人履行了合同，但实质并非履约，而只是在当事人追偿下行为人以后手骗取的财物偿还前手所骗财物，不具有履约的实质意义。其所实施的履约行为，实际仍是以骗取的财物履行后手的义务，其前手获得财物已侵犯了他人财物的所有权。因此，“拆东墙补西墙”的行为不是一种履约行为，而是一种诈骗行为。
5.行为人没有履行合同的原因
行为人没有履行合同，在合同诈骗犯罪和合同经济纠纷都会出现，并非客观上没有履行合同，就一定是合同诈骗，还需具体分析其没有履行合同的原因。造成合同没有履行的原因可归结为主客观两方面的原因。在合同纠纷的情况下，当事人是由于种种客观原因（如经营决策错误或者由于不可抗力等原因），造成合同不能履行，而合同诈骗，行为人由于本身就具有诈骗财物的故意，是由于其主观原因造成合同没有履行。易言之，要看其主观上是否为履行合同而进行了努力。如果其能履行而不履行如不及时组织生产、联系货源等，致使到时而不能履行，这便说明其主观上不希望履约。
6.行为人的履行态度是否积极
其实，这一点与行为人不能履行合同的原因紧密相连，作为分析问题的一个角度，有单独提出的必要。合同生效后，如果行为人没有不法占有对方财物的不良企图，都会积极履行自己的义务，若合同最终未履行也只是由于意外、不可抗力或第三人的原因。倘若行为人在合同生效后不作任何努力，能履行而不积极履行，则说明其有诈骗故意。
7.行为人对财物的主要处置形式
不同的心理态度则对合同标的物的处置也必然有所不同。如果行为人将取得的财物不是按合同的约定进行处置，而是隐匿或任意处分，即用于偿还债务、个人挥霍等，或挪作他用，或用于犯罪活动、投机行业，或携款潜逃，拒不归还或无法归还，这些均属于对取舍的主观选择，其非法占有的目的就非常明显。需要指出的是，这里强调财物的主要处置形式，指的是确定全部或大部分资金的走向、用途。换言之，应该看被处置财物所占的比例，而不是看其绝对数额。有的案件，因为合同标的额特别巨大，很小比例的财物数额也会很大，要认定非法占有，要看对全部资金的主要处置形式。
8.行为人的事后态度是否积极
行为人的事后态度，也是区分行为人主观上有无诈骗故意的重要标志。如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后，不是及时通知对方，积极采取补救措施，以减少对方的损失，而是无正当理由地表现出种种不愿承担责任的态度，拒不赔偿、返还对方财物，或找各种理由搪塞应付，东躲西藏，避而不见，甚至收受对方财物后逃匿，可认定其具有非法占有目的。相反，如果行为人事后能积极采取补救措施，用实际行动赔偿对方损失，就不能认定其具有非法占有目的。
（三）金融诈骗罪主观目的的外化行为要素
1．金融诈骗罪与合同诈骗罪之间具有交叉竞合关系
应当指出，金融诈骗罪与合同诈骗罪之间存在部分法条交叉竞合关系，上述关于合同诈骗罪之非法占有目的的外化行为要素，对与合同诈骗罪存在法条竞合关系的金融诈骗罪来说，同样适用。因为，许多金融诈骗罪是以签订、履行合同的形式进行，犯罪行为的实施发生在合同的签订、履行过程中，所以在犯罪构成上与合同诈骗罪形成法条竞合关系。就保险诈骗罪、贷款诈骗罪而言，二者都是以保险合同、贷款合同的形式进行，而这种以合同为表现形式的诈骗犯罪，在犯罪构成上是完全符合合同诈骗罪的构成条件的，从而形成包容竞合的关系。就票据诈骗罪、信用证诈骗罪而言，其通常也与合同的签订、履行有关。我们认为，在存在重合的场合，完全可以参照合同诈骗罪的有关判断要素认定非法占有目的。但是，由于金融业务的复杂性、广泛性、交叉性，刑法在规定金融诈骗罪时，难免会基于不同层次、角度的考虑而规制各种金融诈骗犯罪，从而在刑法典规定的各具体金融诈骗罪的法条之间只存在部分交叉、重合关系，这就要求我们结合金融诈骗行为特点对金融诈骗罪的非法占有目的外化行为要素加以单独研究总结。
2．涉及金融诈骗罪主观目的的外化行为要素的司法解释
关于集资诈骗罪的非法占有目的，《解释》第三条作了相关规定：行为人实施《决定》（指《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》）第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。《纪要》第三条第(三)项作了如下规定：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”
3．涉及金融诈骗罪主观目的的外化行为要素的司法解释之解读
上述《解释》虽然是在1997年刑法修订以前颁布的，但其内容与修订后的刑法并无抵触，因而仍可以参照适用。上述《解释》和《纪要》明确了认定金融诈骗罪非法占有目的总的要素，为实践认定非法占有目的提供了操作依据，但由于规定的概括性以及金融诈骗行为方式的多样性、复杂性，目前，行为人主观上是否具有非法占有目的的判断仍然是刑事司法的难点，也往往是控辩双方争论的焦点，需要对上述规定进行具体解读。
首先，规定的落脚点在行为人对款项无法返还或拒不返还。从《解释》和《纪要》规定的内容看，认定行为人具有非法占有目的构成集资诈骗罪或其他金融诈骗罪，落脚点都在其对相关资金款项无法返还或拒不返还上。如果行为人在案发前，已将有关款项归还，那么不能认为其具有非法占有目的。实践中，一般就是因为款项未还而案发。
其次，行为人无法返还或拒不返还款项的，与其在获取该款项之前或之时具有非法占有目的密切相关。若行为人拒不返还，行为的主要表现有：一是携款逃跑，如携带集资款逃跑或非法获取资金后逃跑；二是抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的，或隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的，等等，这些都是拒不返还的表现，其主观上具有非法占有的目的就非常明显。
其三，行为人无法返还款项的，应当追问无法返还的原因。这类情况，相对复杂。因为，无论行为人主观上具有非法占有目的还是具有非法占用目的，均有可能出现无法返还的结果，例如无法返还是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪中均会出现的客观结果，仅以此尚不能区分两罪，我们不能根据无法返还的结果就推定其具有非法占有目的。而应当进一步追问造成款项无法返还结果的原因是什么。对此，《解释》、《纪要》均明确地提出了两种情形：一是将款项用于挥霍，即“挥霍集资款，致使集资款无法返还的”或“肆意挥霍骗取资金”。在实践中，如果行为人将取得的资金加以挥霍浪费，造成无法归还，即挥霍行为与其未归还具有因果关系，则对其未还部分应认定具有非法占有目的。二是将款项用于违法犯罪活动，即“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的”或“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”。因为，行为人将有关款项用于经济违法犯罪活动，例如走私、行贿、非法经营犯罪，其结果必然要受到国家法律的制裁，相关款项势必被没收，行为人对相关款项的最终处置明知，款项无法返还的结果在其意志范围之内，在这种情况，可推定其具有非法占有目的。另外，从行为前考察，有的行为人没有经营、偿还能力而大量骗取资金，也会是造成款项无法归还的原因，所以《纪要》规定：明知没有归还能力而大量骗取资金的，可认定其具有非法占有目的。
其四，规定的“其他情形”应足以表明行为人拒不返还或致使款项无法返还。其中，《解释》规定：具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的；《纪要》规定：其他非法占有资金、拒不返还的行为。这是一种类似兜底条款的概括性规定，为防遗漏进行了“拉大网”式的堵截性表述。对于认定“具有非法占有目的的其他情形”，司法人员有着相当大的自由裁量权，当然，具体认定时应当谨慎从事。总的原则是，其他情形应当在性质和程度上与前几种诈骗方式类似、相当，足以表明，行为人拒不返还有关款项，或致使有关款项无法返还，从而推断其具有非法占有目的。
其五，刑法已有规定的内容是认定非法占有目的的题中应有之义。关于非法占有目的的外化行为方式，有的在《解释》、《纪要》中并未涉及，但刑法中作了明确规定，这些行为方式是我们据以推定行为人具有非法占有目的的应有内容。譬如，就贷款诈骗罪而言，我国刑法第一百九十三条具体规定了以下几种行为方式：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的行为；（2）使用虚假的经济合同的；（3）使用虚假的证明文件的；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（5）以其他方法诈骗贷款的。就票据诈骗罪而言，刑法第一百九十四条具体规定了以下几种行为方式：（1）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（2）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（3）冒用他人的汇票、本票、支票的；（4）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（5）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的；（6）使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的。就信用证诈骗罪而言，刑法第一百九十五条规定以下几种行为方式：（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（2）使用作废的信用证的；（3）骗取信用证的；（4）以其他方法进行信用证诈骗活动的。就信用卡诈骗罪而言，刑法第一百九十六条规定了以下几种行为方式：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。就有价证券诈骗罪而言，刑法第一百九十七条规定的行为方式是：使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动。就保险诈骗罪而言，刑法第一百九十八条规定了以下几种行为方式：（1）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（2）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（3）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（4）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（5）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。上述足以推定行为人具有非法占有目的的法定行为方式，有关司法解释未提及，乃是因为刑法的规定已经明确，没有必要重复，应在司法实践加以综合运用。
四、运用推定方法应遵循的几个原则
需要特别指出的是，由于多方面的原因，推定的方法具有局限性，主要是推定的结论具有或然性。任何一个推定结论，都难免具有一定的或然性，这是推定固有的局限性所在。而我们刑事审判的结论要求是唯一的，所以在运用推定的同时必须克服其局限性，使推定的结论达到唯一性才能符合刑事审判的要求。为克服推定的局限性，适用推定认定非法占有目的，必须遵循以下几个原则：
（一）适用推定必须确保基础事实的真实性
如在推定合同诈骗罪的非法占有目的时，应对签订合同主体资格是否真实、行为人有无履约能力、有无采取诈骗的行为手段、有无履行合同的实际行动、没有履行合同的原因、履行态度是否积极、对财物的主要处置形式、事后态度是否积极等八个方面审查清楚，相关证据必须确实、充分，在推定金融诈骗罪的主观目的时，对《纪要》列举的七种情况也要有充分的证据予以证明，以确保基础事实真实可靠。如果基础事实都不清楚，其推论势必失真。
（二）适用推定必须坚持主客观相统一的原则
从《解释》和《纪要》对具有非法占有目的的情形列举的落脚点在行为人对相关款项“无法返还”或“拒不返还”上。一般情况下，行为人有“拒不返还”的行为表现，其非法占有目的就非常明显。问题在于，“无法返还”这类情况比较复杂。因为，从相关款项“无法返还”的客观结果来推定出行为人具有非法占有目的，这是一种由果溯因的反推思维模式，容易走向客观归罪，违反我国刑法中主客观相统一的原则。从逻辑上讲，合同、金融诈骗行为人具有非法占有目的，势必表现为如《解释》或《纪要》所列的某一种或多种情形，但是，符合其中某一种甚至多种情形，有时尚不足以推出行为人具有非法占有目的之结论，二者并非一一对应关系，在非法占有目的这个“因”与未返还这个“果”之间并不存在完全的一一对应关系。如非法集资款不能返还与非法占有目的之间就不具有一一对应关系。因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，在没有排除其他可能原因的情况下，而根据未返还这一客观事实就推定行为人具有非法占有目的，势必会陷入客观归罪的泥潭。既然如此，那么推定的结论难免具有或然性，存在推定错误的可能。因此《纪要》强调：“在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析”、“不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”、“不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的”。在司法实践中，我们应根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则。也因此，不管是刑事推定还是民事推定，不管在哪个国家，推定只能是一种认定事实的辅助方法，而不能与证明等量齐观，更不能成为认定犯罪事实的主要方法，只是在个别难以用直接证据证明的场合诸如非法占有目的的认定加以使用，在审判中对推定的方法应该慎用。
（三）适用推定必须坚持综合考虑全面分析的认定模式
为克服刑事推定固有的局限性，需要科学的认定模式。所谓科学的认定模式，就是综合考虑与全面分析的模式，通过综合考虑、全面分析使得基础事实与推断结论之间形成具有高度盖然性的联系。一般认为，在判断行为人主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础，应当综合考虑事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出正确结论。因为，尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列的客观行为表现出来。如果说明行为人“非法占有目的”的外化行为越多、越全面，则认定的准确度自然越高。综合考虑的模式要求审判人员在认定非法占有目的时，必须站在公正、中立的立场，既要审查对被告人不利的证据，又要审查对被告人有利的证据，针对被告人反驳能力不强的现实，应该特别强调仔细审查有关案件中是否存在足以排除行为人具有非法占有目的的情况，排除合理怀疑。譬如，在合同诈骗案件中，如果查明行为人具有履行合同的诚意、而由于对方有意违约造成合同最终没有履行，或在签订合同时具有履约能力后由于客观条件的变化、虽经主观努力但仍无法全面、适当履行，或在违约后积极采取补救措施、主动承担责任等，就不能够认定行为人主观上具有非法占有目的。又如，在贷款诈骗案件中，如果行为人在申请贷款时虽有虚假陈述型的欺诈行为、但其目的仅是为了解决生产经营一时急需，或拖欠未还但有还款能力、也未躲藏的；在集资诈骗案件中，行为人在筹集资金时使用了一定的欺诈手段，或拖延偿还期限，但后又承担责任的；在信用证诈骗案件中，行为人仅出于一时使用的融资目的，骗开信用证，后又归还有关款项的，等等，都不能简单地认为行为人具有“非法占有目的”。
（四）适用推定必须允许和重视被告人反驳
具有“非法占有目的”的结论必须是应然、唯一的结论，是不存合理怀疑的结论，为了达到该效果，必须允许和重视被告人提出反证，并以反证的成立与否确定推定的成立与否。以反驳来对具有“非法占有目的”结论加以验证，确立和重视被告人反驳的权利，是克服推定局限性的一条行之有效的规则，为推定结论从或然性向必然性飞跃提供了规则保障。所以，《纪要》指出：“在处理具体案件的时候，对于确有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”、“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚”。应当指出的是，推定的一个特点是允许被告人反驳，推定是以被告人不反驳或反驳无理而成立，但我国现行的刑事诉讼模式不利于刑事推定的推广运用。因为，不同的诉讼结构和价值取向，直接影响到推定的运用。在实行对抗式诉讼模式、鼓励抗辩的英美国家，推定包括刑事推定在内运用较为广泛，但在我国现阶段，许多刑事案件没有律师参与，一些被告人文化水平和认知能力均较低，被告人在庭审中的作用较弱，对控方难以实行有效的反驳。所以，我们在推定非法占有目的时，不能因为行为人没有反驳或反驳不力就简单地加以定案，而应更加注重坚持主客观相统一原则和综合考虑的认定模式，避免造成冤、假、错案。
五、本案认定被告人主观上没有非法占有目的
从本案的事实看，被告人吴联大在签订、履行合同过程中，确实违背诚实信用原则，多处冒用西门子分公司的招牌，存在欺诈行为。对此，法院在事实部分作了相应的认定。
但是，被告人吴联大目的是为了让长城公司相信自己，希望西门子分公司的有关技术合作项目能够转让成功，尽快与其签约，从而获取长城公司每生产一台开关柜的高额技术转让费。在客观上，吴联大作为樱花公司的商务代理，具备一定的履约能力，也有积极履行合同的诚意和行动，拒退保证金是事出有因，并不是企图骗取长城公司的财产，不属于最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”或者“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产，拒不返还”的情形。长城公司虽在与吴联大接洽初期，受吴联大某些不当行为的误导，但终究是在经过考察了解后，确认有获得西门子分公司技术合作的可能，同意与吴联大等人签约并支付有关款项，亦不属被骗；且长城公司通过樱花公司及吴联大等人的中介，最终达到了与西门子分公司技术合作的目的，已经成为受益者。
因此，综观全案，吴联大在代表樱花公司与长城公司签订和履行技术合作中，一些行为虽然具有一定的欺骗性，但尚不足以推定其主观上具有以欺骗的手段非法占有长城公司财产的目的，其行为不符合合同诈骗罪的构成特征，一、二审法院认定吴联大的行为不构成合同诈骗罪是正确的。
（作者系浙江省高级人民法院法官.）
[1] 本案为最高人民法院公报案例，一、二审裁判的详细情况，请参见中华人民共和国最高人民法院公报二00三年第一期（总第81期）。
[2] 关于非法占有目的的理解，法学理论界争议也较大。但实践中一般认为非法占目的应强调对他人财物所有权的全面、永久性的侵犯，即取“非法所有”或“不法所有”的含义，故非法占有目的不应包含以“非法占用”为目的。详细的分析，可参见拙文：《如何理解诈骗犯罪中的非法占有目的》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》2004年第4辑。
[3] 所谓推定，是指根据事实之间的常态联系，基于某一确定的事实，而推断另一不明事实的存在。其中，已查明的事实为基础事实，未查明、需要推定的事实为推定事实。推定的一般机理表现为根据基础事实的存在推断推定事实也存在。当推定事实如作为主观内容的非法占有目的无法直接证明或者直接证明的成本过高时，就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。刑事推定的法律实质就在于改变传统、一般意义上用证据直接证明犯罪事实的做法，而采用证据直接证明与待证事实密切相关的事实，从而间接地证明犯罪事实，即当不存在直接证据或者仅凭直接证据不足以证明待证事实时，通过间接事实与待证事实之间的常态联系进行推理，从而得出待证事实为真的结论。通过刑事推定，可以使犯罪构成中某些无法通过证据直接加以证明的要素得到确认，简化了认定事实的环节，可以缓解诉讼证明上的困难，从而切实降低刑事诉讼的社会成本，提高诉讼效率，对于认定和打击犯罪，防止犯罪分子逃脱刑事追究具有重要意义。参见肖中华、张少林：《刑事推定与犯罪认定刍议》，载《法学家》2002年第3期。
[4] [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第56页。
[5] 陈兴良：《论金融诈骗罪的主观目的的认定》，载《刑事司法指南》2000年第1辑。
[6] 刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第5期。
[7] 熊选国：《试论利用合同犯罪与民事欺诈行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期。
[8] 蔡俊彬：《合同诈骗与欺诈合同的界限》，载《广东法学》1991年第4期。转引自梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期。
