成功案例
网络开设赌场犯罪的100个案例的分析和思索(二）
作者：张洪强 律师 时间：2018年10月22日
2．量化模式的赋她：“累计”引发的司法困惑 根据《意见》的规定，除了赌资以外，参赌人数和违法所得也都是网络开设赌场犯罪的量化指标，对 于上述量化指标全部进行累计计算，“累计”的实现实际上也是基于网络开设赌场犯罪的特殊性。在现 实赌场犯罪中，由于缺乏证明手段，对于赌资、参赌人数和违法所得往往无法实现累计计算；而在网络赌 博中，全部赌博过程都会以信息的方式记录下来，使每一次投注、参赌人员和赌场收入都可被清晰地认 定，使累计计算成为可能，却带来了如何确定“累计”的计算基准和重复计算的全新句题，而现有的司法 解释显然未能合理地解决上述问题。
（1）?“累计”标准不同引起的巨大统计差异 《意见》中的“累计”究竟根据什么标准进行统计，值得进一步思考。第一，关于赌资数额的累计计 算，是指对每名参赌人员用于赌博的资金进行累计计算，还是指对每次赌局用于赌博的资金进行累计计 算？?二者之间会存在巨大的差异性，因为一个参赌人员普遍会进行多次的反复投注行为。因此，累计方 式的合理选择，对于危害性的评价极为重要，司法解释有必要仔细地考量并进一步予以明确。
（2）网络赌场和现实赌场统计差异引发的评价错位 尽管《意见》中没有明确界定“累计”的标准，但是规定了“以投注为标准计算赌资”和“以会员账号 计算参赌人员”的方式。由此可见，《意见》对于赌资的“累计”，选择的是对每次赌局用于赌博的资金进 行累计的计算方式；而对于人员的“累计”，则是按照每名在赌场进行参赌的人员进行累计计算。由此 造成了网络赌场中的赌资计算和现实赌场中的累计计算将会产生巨大的差异。在传统的现实赌场中， 由于难以对赌局中的每一次投注记录进行准确的计算，往往是以在赌场起获的全部用于赌博的资金作 为赌资计算，对于每一次赌局投注的赌资不进行累计计算。而在网络赌博中，由于电子信息记录的可采 性，可以对每局赌资进行准确的累计计算，但这也造成了基于同样的赌博过程，网络赌博和现实赌博在 赌资计算上会出现重大的差异，而累计方式本身也会造成与实际参与赌博的赌资数额有较大的差异。 在网络赌博中，如多人反复投注，会使得网络赌博和非网络赌博的赌资总数相差极为悬殊，对于开设网 络赌博犯罪人的升高法定刑等都是很不公平的。
四、网络开设赌场犯罪制裁的完善：基于宏观思路和具体路径的双重考量 犯罪作为人类社会的顽疾，有着极强的攫取犯罪资源和把握犯罪机会的能力，网络开设赌场犯罪同 其他网络犯罪一样’与信息时代的最新技术特性紧密结合，呈现出全新的犯罪特性。
（一）宏观思路：树立正确的网络开设赌场犯罪制裁理念 网络开设赌场犯罪是传统赌博活动蔓延到网络空间后的必然产物’具有鲜明的时代烙印，但是，不 能孤立地将它视为一种开设赌场罪的新形式，必须结合时代背景和网络属性进行分析；同时，也不能只 关注特性而忽略了与依然存在的开设实体赌场犯罪在制裁上的平衡。
1．?“有的放矢”——关注网络开设赌场犯罪的技术性和虚拟性 网络开设赌场犯罪具有传统犯罪所不具有的技术性和虚拟性色彩，通过技术性优势和虚拟性优势， 吸引了大量的资金和人群参与网络赌博，危害性亦随之倍增。 从技术性优势的角度来看，网络开设赌场犯罪借助于远程通讯技术和电子支付技术，大幅提升了犯 罪效率，但二者同样亦是网络开设赌场犯罪的命脉所在，一旦切断，犯罪便难以为继。因此，刑法打击的 着力点，不应当只在网络开设赌场犯罪行为本身，更应当制裁为其提供通讯和支付技术支持的行为。例 如，美国于2006年颁布重点打击为非法网络赌博提供电子交易服务行为的《禁止非法网络赌博执行法 案》以后，在法案只是颁布而尚未实施时，美国的网络博彩行业便遭受了重创，多家赌博网站退出了美 国市场。 从虚拟性优势的角度来看，网络开设赌场犯罪与网络虚拟性相结合，行为方式的定性和危害性大小 的定量都出现了一定的异化，由此引发了刑事制裁和侦查取证的困难。然而，在网络开设赌场犯罪的虚 拟性是一把“双刃剑”，网络开设赌场犯罪全面虚拟化后，所有的犯罪行为都会以电子信息的方式被记 录下来，在一定程度上比传统犯罪更易进行定性、定量和侦查取证，目前的关键是根据网络开设赌场犯 罪的特性，制定有效、准确、具有可操作性的定性、定量标准，对犯罪行为予以准确评价，及时打击。
2．?“并行不悖＂——确保网络赌场和现实赌场的同等刑事评价 从纵向来看，网络犯罪随着网络时代的代际演进不断地发展，早期网络仅仅被视为一种工具，网络 犯罪未能引起立法者、司法实务部门的重视。然而网络犯罪的发展速度是惊人的，突然间，网络犯罪的 巨大危害性和对于传统法律的冲击已经到了刑事法律不得不回应的时刻，为此立法机关和司法机关亦 进行了大量的努力，但却又出现了过度关注网络犯罪而割裂网络犯罪和现实犯罪同质性的倾向。例如， 司法机关在制定《意见》之时，显然没能思考或来不及思考《意见》中的规定能否适用于现实空间中的开 设赌场罪，由此导致的问题是，造成了开设赌场罪这一罪名在现实场域和网络场域适用标准不一致的尴 尬境地。？因此，司法机关在后续的司法解释中，应当注意尽量对于具体罪名的传统犯罪形态和网络犯 罪形态的认定进行合并解释。具体地讲’可以对于网络犯罪形态的定性和定量规定特殊的认定标准，但 目的是为了使其能够适用于刑法条文，准确地进行定罪和量刑，决不能对具有同等性质和危害性的犯罪 行为，区分现实场域和网络场域而进行差异化的评价。
（二）司法路径：网络开设赌场犯罪的重新解释 面对网络犯罪的汹涌浪潮，刑事法律体系的应对举措往往会归结于两种选择——立法更新或司法 努力。笔者认为，司法努力应当是应对包括网络开设赌场犯罪在内的网络犯罪挑战的主要举措。
1．网络开设赌场行为的准确定性 要实现对网络开设赌场行为的准确定性，应当从排除开设网络赌场和开设现实赌场定性标准的差 翁美国《禁止非法网络赌博执行法案》禁止为非法网络赌博提供以下服务：（1）自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关的信 货和信货支付业务；（2）自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关的资金转跟业务；（3）自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关 的支票、汇票等票据业务；（4）自己或帮助他人进行的同非法网络賭博有关的任何其他具有金融交易和支付性质的业务。而任何违反上 述义务的行为，将会被科处?5?年以下监禁。实际上，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台同样具有该问题。传统诽谤罪亦没有 专门的司法解释，为什么不能将现实空间中的诽谤行为和网络空间中的诽谤行为在同一司法解释中规定？显然是因为当前司法机关过 度关注网络犯罪，而忽略了网络犯罪亦是从传统犯罪中衍生出来的现实。 异化冲突，以及合理评价网络开设赌场犯罪的人罪化范围着手。
定性的基础——开设赌场罪的罪状解读 根据罪刑法定原则的基本要求，对于网络开设赌场行为的定性，必须从刑法条文的罪状描述中获 得，《刑法》第303条第2款规定的开设赌场罪的罪状极为简单，“开设赌场的，处……；情节严重的，处 … … ” 因此，对于开设赌场行为的具体界定需要依赖一定的刑法解释。 从文理解释来看，”开设”具有两层含义，“开”有“开办”之意，而“设”则是指“创立”的行为，二者的 主要差异在于“开办”应当有一定的组织、运营的含义，而“创立”只是单纯的设立行为。因此，开设赌场 应当是指建立赌场和运营赌场的行为；而从体系解释角度来看，刑法中仅有一例“开设”类罪名。与其 类似的是“擅自设立金融机构罪”，此处刑法条文中用的是“设立”，而根据2010年最高人民检察院、公 安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第24条的规定来看，司法实践 中成立该罪不需要有运营管理行为，单纯的“设立”行为就可以成立犯罪。？因此，与上文的文理解释的 判断是一致的，“开设”和“设立”应当是有所区别的。？所以，从刑法条文的罪状来看，建立赌场的行为 和运营赌场的行为都可以成立开设赌场罪。基于上文所阐述的网络犯罪和传统犯罪的一致性理念，在 网络空间中建立赌场和运营赌场的行为自然也都应当成立开设赌场罪。
（2）解释重构方向——开设网络赌场和开设现实赌场定性标准的统一 《意见》对运营网络赌场的行为进行了限制解释，要求必须属于“接受投注”或者“参与利润分成” 才能成立开设赌场罪，割裂了现实空间中开设赌场罪与网络空间中开设赌场罪适用的统一性。而实际 上，《意见》中将“接受投注”和＂参与利润分成”作为定性标准，本身就存在缺陷。对于“接受投注”，如 前所述，根据赌博网站运营模式的不同，赌博网站不作为庄家时，本身根本就无接受投注的功能，但不能 据此就认定不成立开设赌场罪。而以是否“参与利润分成”为标准亦缺乏合理性：其一，《刑法修正案 （六）》将开设赌场行为独立成罪之时，特意删去了?“以营利为目的”的限制，立法上明显地体现出开设赌 场行为在主观上是否以营利为目的和客观上是否营利，并不是认定其危害性的关键因素，将利润分成重 新界定为定性本身与当初的立法意图相左；其二，为赌博网站组织赌博活动，是收取固定工资还是收取 利润分成，在危害性上并无本质区别，实质上无论是利润分成还是固定工资都是以赌场利润为基础。 《意见》过度强调利润分成，会造成实践中的“同罪不同罚”，甚至成为行为人规避法律制裁的途径。 因此，最为合理的选择是，将网络空间中开设赌场的行为重新界定为：“利用互联网、移动通讯等传 输赌博视频、数据，具有下列情形之一的，属于《刑法》第303条第2款的‘开设赌场’：其一，建立赌博网 站并组织赌博的；其二，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；其三，为赌博网站担任代理并组织赌博 的；其四，运营管理赌博网站开展赌博的。”此处的“运营管理”应当是指，对于赌博网站的业务全过程进 行计划执行和控制的行为。在该种解释下，开设网络赌场和开设现实赌场在本质上具有一致性，都是建 立赌场和组织赌博开展赌博业务的行为。而在司法解释尚未修正前，在司法实践中，需要对“投注”和 “ 利润分成”进行扩大化理解，将“投注”理解为参赌人员将赌资投人赌博网站的行为，而不再将其严格 理解为在具体赌局中的下注行为；而对于“利润分成＂，宜将其理解为组织赌博网站开展赌博活动并获 得报酬的行为，而不再将其严格限定为必须实现在赌博网站利润中占有一定比例的约定。 2．网络开设赌场犯罪人罪化的严格把握 《刑法修正案（六）》将开设赌场罪独立化之后，伴随着法定刑的升格，意味着对于开设赌场行为在 ？《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第24条规定：“未经国家有关主管部门批准，撞自设立金融机构，涉 嫌下列情形之一的，库予立案追诉：（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、＇果险公司或者其他金融机构 的；（二）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。” 国际上，目前学界对于如何界定“赌场”亦有一定的争议，不过这种争议主要是针对现实社会中的赌场，因此不赘述。而对于 “ 网络赌场”，目前认识基本上是一致的，根据《解释》和《意见》的规定，“网络赌场”应当是指利用互联网、移动通讯终端等传输赭博视 频、数据，组织姥博活动的赌博网站。 认定上应当更加审慎，然而对于网络开设赌场犯罪的认定却呈现出扩大化的倾向。 （1）严格把握网络开设赌场犯罪行为的实质 结合上文的分析，网络开设赌场犯罪行为的实质是，建立赌博网站和组织赌博网站开展赌博业务。 因此，未能对赌博网站运营活动起到重要组织作用的行为，例如，对一般的工作人员、发牌手、单纯的技 术人员、网站维护人员等不应当视为开设赌场罪；同时，也不能简单地以是否接受投注来判断其作用。 例如，通过网络直播赌场牌局，线上赌客可以通过软件或拨打电话给赌场工作人员让其代为投注，该一 般工作人员不能视为网站代理。？因此，从上文的统计分析可以发现，实践中部分案例将受雇对赌博网 站进行技术维护的行为作为开设赌场罪来处理，应当是不合适的。那么对于上述受雇人员能否认定属 于“以赌博为业”而成立赌博罪？有学者支持此种观点，认为“长期受雇于赌场，专门代表赌场与顾客赌 博的人，也应属于以赌博为业”。？但笔者认为，“以赌博为业”属于典型的常业犯。?1985年9月16日 最高人民法院研究室《关于赌博案件两个问题的电话答复》将“以赌博为业”解释为“以赌博为生活或主 要经济来源的人”，虽然该文件已失效但依然被视为司法实践中判定的主要标准。因此以赌博为业” 应当是指以实际进行赌博活动的收人为生活或主要经济来源，而不应当将赌场发放的工资视为赌博收 人。需要强调的是，并不是所有为赌博网站组织赌博活动的行为都可以成立开设赌场罪，还必须同时具 备“建立赌博网站”、“为赌博网站担任代理”和“经营管理赌博网站”条件之一的才能成立开设赌场罪。 单纯地为赌博网站组织赌博活动的，可以认定为“聚众赌博”成立赌博罪。 （2）严格限定域外网络开设赌场犯罪的管辖 目前《意见》规定的管辖权范围过大，几乎将网络赌博所涉及的全部行为地都界定为“犯罪地”。例 如，中国公民在我国领域外开设的在当地合法的、针对当地人群的赌博网站，即便我国境内没有任何人 员登录该网站进行赌博，但只要开设该赌博网站的中国公民在我国领域内，即将我国视为开设赌场行为 的犯罪地，还不能适用《刑法》第7条对属人管辖的限制，根据属地管辖原则必须适用我国法律进行制 裁。但实质上，该行为无论是在我国境内还是在境外发生都没有社会危害性，根本没必要进行管辖。因 此，在司法实践中对于网络开设赌场“犯罪地”的解释，不能一味地扩张管辖权而试图获得更多的“司法 权力”，过度扩张的结果是反而可能会造成司法资源的严重浪费和国际司法争端。 那么对于外国公民在境外开设的赌博网站，我国领域内的居民通过该网站进行赌博的，是否能够认 定为开设赌场罪？从客观上来看，该境外赌博网站已然给我国的社会秩序带来了侵害，但是要成立开设 赌场罪主观上还必须通过以下两个方面判断是否具有犯罪故意：其一，通过运营模式和网站内容判断。 例如，网站的语言是否包括简体中文，是否专门针对我国大陆地区设立了代理，是否对我国大陆居民通 过该网站进行赌博提供了技术支持（例如，针对我国大陆地区的通讯和网络连接服务，或者在电子支付 方面增加了银联、支付宝此类主要在我国大陆地区使用的电子支付平台等）；其二，通过赌博网站实际 访问情况来确定。境外赌博网站吸引了大量我国大陆地区人员参与赌博，网站的后台ＩＰ会有记录，网 络的电子交易跨境支付亦会有记录，网站建立者和运营者谎称不知悉是不现实的。但应当注意的是，在 此种情况下应当适用《刑法》第8条有关保护管辖的规定。 3．网络开设赌场犯罪定量评价的完善 《意见》中作为关键定量标准的“赌资”在认定方法上存在严重的不足，“累计”的统计方式也处于 模糊地带，司法解释应当及时地进行更新和明确。 （1）赌资计算标准的重新建构 目前的“赌资”标准呈现出混乱的状态。有研究机构提出我国每年因赌博流出的资金达6000 元，也有研究机构指出，中国每年由于网络赌球而流到境外的赌资就超过1万亿元。而根据国外研究 机构的预估，2015年全球网络赌博产业规模才达1800亿美金。？上述统计金额的巨大差异，实际上可 能也是由于对“赌资”的不同理解和计算方式造成的。刑事法律必须做到严谨准确，对于赌资的计算标 准亦必须力求完善。 因此，需要明确的两个前提是：第一，赌资应当是用于赌博活动的全部资金；第二，网络赌场和现实 赌场中赌资的计算标准应当具有一致性。以此为前提，如果仅关注参赌人员个体，那么赌博网站中账户 的资金状况会比较复杂，有参赌人员投人的资金，亦有参赌人员赢取的资金，同时，参赌人员还会输掉部 分资金或从赌博网站账户中转出一部分资金。上述资金还会在赌博网站和全部参赌人员之间不断地流 转，乍看之下似乎难以计算。但应当明确的是，开设赌场罪关注的是赌博活动对于社会秩序的侵害，对 于赌资的计算应当是指开设赌场行为所聚集的全部赌资，对其应当从整体上进行ｆｔ握，许多复杂的问题 则可以简单化。 应当区分不同的赌博网站运营模式，在赌博网站一方不参与赌局、只抽头渔利的情况下，网络赌场 内的全部资金实际上都来源于参赌人员投入赌博网站中的资金；而在赌博网站参与赌局的情况下，网络 赌场中用于赌博的资金来源于两部分：其一，所有的参赌人员投人赌博网站的资金；其二，赌博网站向赌 赢自己的参赌人员支付的资金。而这部分资金又可以细分，其中，大部分是赌场从其他参赌人员处赢取 和抽取的资金，该部分资金实际上巳经在参赌人员投入的资金中进行了计算，还有小部分赌场在初创时 准备的部分资金，用来应对短期内可能出现的收益小于支出的预备资金。但实际上，随着赌博网站的运 营，赌场用于转移支付的资金都会是来源于第一部分的资金，因为概率和规则决定了在赌局中赌博网站 不会是输家，仅以从其他参赌人员处赢取和抽取的资金，就足以支付输给参赌人员的资金。因此，对于 网络开设赌场犯罪赌资的计算，应当区分不同的运营模式，对于赌博网站不参与赌局的，参赌人员投人 赌博网站的全部资金就是赌资；对于赌博网站参与赌局的，赌资应当是参赌人员投人赌博网站的全部资 金加上赌场最初准备的预备资金。而这一标准实质上与现实赌场中的赌资计算标准是一致的，在现实 赌场中表现为赌场内的用于赌博的全部款物，而在网络赌场中则表现为存在于赌博网站的全部虚拟点 数、货币、游戏道具所代表的资金。 由此可见，参赌人员投入赌博网站的资金是认定赌资的关键。而实际上，参赌人员投入赌博网站的 资金的计算是相对容易的。一方面，赌博网站会详细地记载参赌人员每一笔转人和转出的资金，只需要 计算转人资金即可；另一方面，参赌人员将资金投人赌博网站需要依靠电子交易支付平台，而该平台中 亦有每一次转人赌博网站的详细资金记录。由此可以进一步提出计算赌资的具体规则，用于替代目前 《意见》中的计算规则：规则一，赌资应当是以赌场所有参赌人员投人的全部资金的累计计算；规则二， 已在赌场内的资金，不再重复累计计算；规则三，从赌场内转出的资金不再视为赌场内的资金，再次投入 赌场的，视为新投入的赌资。 （2）累计计算统计方式的进一步明确 网络开设赌场犯罪目前具有鲜明的国际属性，而赌博网站天然就具有跨国性，理论上在世界的任何 一个角落都可以登录赌博网站开展赌博活动。因此，赌博网站的赌资、参赌人员、甚至赌场“利润”都会 具有一定的跨国属性，进而引发了统计的争议问题。对此，可以分成两种情况：其一，对于我国大陆地区 设置的非法赌博网站，参赌人员既有我国大陆地区人员也有域外人员的，在该赌博网站上用于赌博的域 外赌资、域外参赌人员和通过域外人员赌博获得的“利润”，是否要累计到开设赌场犯罪的赌资、参赌人 数、抽头渔利和违法所得之中？其二，在我国大陆地区以外设立的赌博网站，参赌人员既有我国大陆地 区人员也有域外人员的，在该赌博网站上用于赌博的域外赌资、域外参赌人员和通过域外人员赌博获得 的“利润”，是否要累计到开设赌场犯罪的赌资、参赌人数、抽头渔利和违法所得之中？根据《意见》的规 定，网络赌博犯罪的“犯罪地”包括赌博网站所在地、网络介人地、赌博网站建立者和管理者所在地，以 及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。因此，理论上认为上述行为都属于在我国领域内的 犯罪，我国司法机关都可以基于属地管辖进行管辖。但笔者认为，对此依然要坚持上文所提及的以维护 我国国家和公民利益为核心的理念。作为扰乱公共秩序罪类罪具体罪名的开设赌场罪，其危害性主要 体现在对我国公共秩序的侵害层面，域外人员开展的赌博活动一般不会对我国的社会公共秩序造成侵 害，特别是在目前许多域外地区赌博合法化的情况下更是如此。因此，不宜将上述来自域外的赌资、人 员和“利润”累计计算到网络开设赌场犯罪的危害性判断标准中。 需要注意的是，《意见》规定了四种量化标准，但与“抽头渔利”和“违法所得”相比赌资数额”和 “ 参赌人数”更能体现出对公共秩序的冲击，在对危害性的判断过程中，应当以赌资数额和参赌人数为 主要判断标准，而以抽头渔利和违法所得作为辅助判断标准。？ 4．网络开设赌场犯罪共犯的成立标准 基于网络开设赌场犯罪特殊的技术性，必须注意对为网络空间中开设赌场提供技术帮助的行为的 遏制和制裁，以确保网络开设赌场犯罪的整体预防和打击效果，司法解释为此作了努力。《意见》认定 的网上开设赌场的共犯行为有三种类型：一是明知是赌博网站，为其提供互联网接人、服务器托管、网络 存储空间、传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上 的；二是明知是赌博网站，为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或帮助收取赌资 达20万元以上的；三是明知是赌博网站，为10个以上网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为 赌博网站投放广告累计100条以上的。 （1）提示性规定抑或扩张解释——对《意见》中共犯规定的解读 伴随《意见》而来的问题是，《意见》中的规定究竟是属于法律的提示性规定，还是专门的扩张化司 法解释？如果是前者，《意见》实质上是对几类典型共同犯罪形态专门列出的注意规定，网络空间中开 设赌场行为的共同犯罪行为，依然要依照传统的共同犯罪理论进行认定。如果是后者，那么只根据《意 见》的解释即可成立共同犯罪，不需要再受到传统共同犯罪理论的制约。最典型的就是只要帮助一方 “明知”，无论与实行行为人是否有意思联络，都可成立共同犯罪，即在网络开设赌场行为的共同犯罪认 定中，承认“片面共犯”的存在。从《意见》中规定成立共犯行为必须同时具备收取服务费、收取赌资、传 播数量等情节来看，《意见》中的规定应当是后者。其一，根据传统的共同犯罪理论，即便不具备收取服 务费、收取赌资、传播数量等情节，也可以成立共同犯罪，《意见》如此规定，应当是出于对“片面共犯”的 适用进行一定限制的考虑；其二，《意见》在规定了共同犯罪形式之后，还进一步规定“实施前款规定的 行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第303条第2款规定的‘情节严 重’?”。而根据传统共犯理论，共同犯罪的刑事责任是以实行行为为主的“部分行为全部责任”，帮助行 为并不能基于自己帮助程度的大小单独定罪，《意见》的规定显然打破了这一理论，其中帮助行为的独 立化倾向明显。因此，《意见》应当是将“片面共犯”理论引人了网络开设赌场犯罪的共犯认定之中。 （2）合理扩张——开设赌场罪中“片面共犯”理论的适用 ? ’ “片面共犯”理论引入之后，以下两个问题也随之而来。第一，现实空间中开设赌场行为的帮助行 为，能否适用“片面共犯”理论？这显然又是目前司法机关只看到网络犯罪的特殊性而忽视网络犯罪的 共性所引发的问题。基于上文提及的一致性评价理念，对于现实空间中的开设赌场犯罪也应当同样适 ？实际上，在特定情况下《意见》对情节严重的适用标准，可能会同案件的实际危害产生一定的冲突。假设甲、乙两赌博网站，甲 网站参餘人数100人，赌资金额25万元，抽头比例为10％?，共获利2．5万元；乙网站参赌人数10人，賭资金额15万元，抽头比例为30％， 共获利4．5万元。那么，与开设乙网站的危害性相比，应当是甲网站的危害性更大，但是依据当前的司法解释，开设乙网站却可以适用加 重法定刑。 用。第二，《意见》规定的三种类型之外的其他帮助性行为，能否适用“片面共犯＂理论？实践中对于网 络开设赌场犯罪的技术帮助行为是多种多样并不断发展的，并不限定于《意见》规定的三种。例如，目 前国外出现了针对赌博网站提供保险的金融业务，在赌博网站无法支付资金时，由保险公司进行支付保 障的服务，大大提升了赌博网站的信誉度，增强了参赌人员的信心。因此，有必要对《意见》予以一定 的调整，增强“其他”条款，适当扩大“片面共犯”理论的运用。 需要指出的是，对于“片面共犯理论”，我国刑法学界多对此持否定态度。＠然而，笔者认为，在信息 0才代，借助于虚拟性和技术性，犯罪人之间的联系在越来越便捷的同时亦越来越松散，但是技术帮助行 为对于犯罪的重要性却明显提升。例如，目前网络赌博犯罪制裁和遏制的关键在于赌博网站电子支付 平台难以切断，第三方支付平台在其中起到了重要的作用。在2008年6月欧洲杯足球赛期间，第三方 支付平台“快钱”、“易宝支付”、“环讯支付”等先后被曝为网络赌球提供资金流转服务；2009年9月，第 三方支付平台“深圳ＮＰＳ”为上百家境外淫秽网站和赌博网站提供支付结算服务的消息曝光，人民日报 报道称，该公司70％以上的收入来自于非法网站的业务提成。2010年6月，河北省破获近亿元网络赌 博大案。警方披露，参赌人员和赌博公司的资金流转，大多是通过第三方支付平台进行的。？因此，制 裁此类技术帮助行为将是限制网络开设赌场犯罪的关键。2004年4月，在美国司法部严厉惩处大型立 体传媒Ｄｉｓｃｏｖｅｒｙ?Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ，没收其总计320万美元的网上赌场广告收人后，美国大量的网站都关 闭了美国境内网络赌博网站的链接及其广告。 因此，坚持“片面共犯”理论可以解决越来越多的共同犯罪无明显主观意思联络的难题，在一定程 度上缓解传统犯罪网络异化为刑事法律体系带来的冲击。当然，从长期的角度来看，通过立法解决显然 是更加合理的选择。《刑法修正案（九）（草案）》第287条之二规定，“明知他人利用信息网络实施犯 罪，为其犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结?， 算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”?这实际上就是采纳了此种思路，给未来网络犯罪技术帮助行为的制裁带来了更多的期待作者于志刚
（1）?“累计”标准不同引起的巨大统计差异 《意见》中的“累计”究竟根据什么标准进行统计，值得进一步思考。第一，关于赌资数额的累计计 算，是指对每名参赌人员用于赌博的资金进行累计计算，还是指对每次赌局用于赌博的资金进行累计计 算？?二者之间会存在巨大的差异性，因为一个参赌人员普遍会进行多次的反复投注行为。因此，累计方 式的合理选择，对于危害性的评价极为重要，司法解释有必要仔细地考量并进一步予以明确。
（2）网络赌场和现实赌场统计差异引发的评价错位 尽管《意见》中没有明确界定“累计”的标准，但是规定了“以投注为标准计算赌资”和“以会员账号 计算参赌人员”的方式。由此可见，《意见》对于赌资的“累计”，选择的是对每次赌局用于赌博的资金进 行累计的计算方式；而对于人员的“累计”，则是按照每名在赌场进行参赌的人员进行累计计算。由此 造成了网络赌场中的赌资计算和现实赌场中的累计计算将会产生巨大的差异。在传统的现实赌场中， 由于难以对赌局中的每一次投注记录进行准确的计算，往往是以在赌场起获的全部用于赌博的资金作 为赌资计算，对于每一次赌局投注的赌资不进行累计计算。而在网络赌博中，由于电子信息记录的可采 性，可以对每局赌资进行准确的累计计算，但这也造成了基于同样的赌博过程，网络赌博和现实赌博在 赌资计算上会出现重大的差异，而累计方式本身也会造成与实际参与赌博的赌资数额有较大的差异。 在网络赌博中，如多人反复投注，会使得网络赌博和非网络赌博的赌资总数相差极为悬殊，对于开设网 络赌博犯罪人的升高法定刑等都是很不公平的。
四、网络开设赌场犯罪制裁的完善：基于宏观思路和具体路径的双重考量 犯罪作为人类社会的顽疾，有着极强的攫取犯罪资源和把握犯罪机会的能力，网络开设赌场犯罪同 其他网络犯罪一样’与信息时代的最新技术特性紧密结合，呈现出全新的犯罪特性。
（一）宏观思路：树立正确的网络开设赌场犯罪制裁理念 网络开设赌场犯罪是传统赌博活动蔓延到网络空间后的必然产物’具有鲜明的时代烙印，但是，不 能孤立地将它视为一种开设赌场罪的新形式，必须结合时代背景和网络属性进行分析；同时，也不能只 关注特性而忽略了与依然存在的开设实体赌场犯罪在制裁上的平衡。
1．?“有的放矢”——关注网络开设赌场犯罪的技术性和虚拟性 网络开设赌场犯罪具有传统犯罪所不具有的技术性和虚拟性色彩，通过技术性优势和虚拟性优势， 吸引了大量的资金和人群参与网络赌博，危害性亦随之倍增。 从技术性优势的角度来看，网络开设赌场犯罪借助于远程通讯技术和电子支付技术，大幅提升了犯 罪效率，但二者同样亦是网络开设赌场犯罪的命脉所在，一旦切断，犯罪便难以为继。因此，刑法打击的 着力点，不应当只在网络开设赌场犯罪行为本身，更应当制裁为其提供通讯和支付技术支持的行为。例 如，美国于2006年颁布重点打击为非法网络赌博提供电子交易服务行为的《禁止非法网络赌博执行法 案》以后，在法案只是颁布而尚未实施时，美国的网络博彩行业便遭受了重创，多家赌博网站退出了美 国市场。 从虚拟性优势的角度来看，网络开设赌场犯罪与网络虚拟性相结合，行为方式的定性和危害性大小 的定量都出现了一定的异化，由此引发了刑事制裁和侦查取证的困难。然而，在网络开设赌场犯罪的虚 拟性是一把“双刃剑”，网络开设赌场犯罪全面虚拟化后，所有的犯罪行为都会以电子信息的方式被记 录下来，在一定程度上比传统犯罪更易进行定性、定量和侦查取证，目前的关键是根据网络开设赌场犯 罪的特性，制定有效、准确、具有可操作性的定性、定量标准，对犯罪行为予以准确评价，及时打击。
2．?“并行不悖＂——确保网络赌场和现实赌场的同等刑事评价 从纵向来看，网络犯罪随着网络时代的代际演进不断地发展，早期网络仅仅被视为一种工具，网络 犯罪未能引起立法者、司法实务部门的重视。然而网络犯罪的发展速度是惊人的，突然间，网络犯罪的 巨大危害性和对于传统法律的冲击已经到了刑事法律不得不回应的时刻，为此立法机关和司法机关亦 进行了大量的努力，但却又出现了过度关注网络犯罪而割裂网络犯罪和现实犯罪同质性的倾向。例如， 司法机关在制定《意见》之时，显然没能思考或来不及思考《意见》中的规定能否适用于现实空间中的开 设赌场罪，由此导致的问题是，造成了开设赌场罪这一罪名在现实场域和网络场域适用标准不一致的尴 尬境地。？因此，司法机关在后续的司法解释中，应当注意尽量对于具体罪名的传统犯罪形态和网络犯 罪形态的认定进行合并解释。具体地讲’可以对于网络犯罪形态的定性和定量规定特殊的认定标准，但 目的是为了使其能够适用于刑法条文，准确地进行定罪和量刑，决不能对具有同等性质和危害性的犯罪 行为，区分现实场域和网络场域而进行差异化的评价。
（二）司法路径：网络开设赌场犯罪的重新解释 面对网络犯罪的汹涌浪潮，刑事法律体系的应对举措往往会归结于两种选择——立法更新或司法 努力。笔者认为，司法努力应当是应对包括网络开设赌场犯罪在内的网络犯罪挑战的主要举措。
1．网络开设赌场行为的准确定性 要实现对网络开设赌场行为的准确定性，应当从排除开设网络赌场和开设现实赌场定性标准的差 翁美国《禁止非法网络赌博执行法案》禁止为非法网络赌博提供以下服务：（1）自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关的信 货和信货支付业务；（2）自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关的资金转跟业务；（3）自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关 的支票、汇票等票据业务；（4）自己或帮助他人进行的同非法网络賭博有关的任何其他具有金融交易和支付性质的业务。而任何违反上 述义务的行为，将会被科处?5?年以下监禁。实际上，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台同样具有该问题。传统诽谤罪亦没有 专门的司法解释，为什么不能将现实空间中的诽谤行为和网络空间中的诽谤行为在同一司法解释中规定？显然是因为当前司法机关过 度关注网络犯罪，而忽略了网络犯罪亦是从传统犯罪中衍生出来的现实。 异化冲突，以及合理评价网络开设赌场犯罪的人罪化范围着手。
定性的基础——开设赌场罪的罪状解读 根据罪刑法定原则的基本要求，对于网络开设赌场行为的定性，必须从刑法条文的罪状描述中获 得，《刑法》第303条第2款规定的开设赌场罪的罪状极为简单，“开设赌场的，处……；情节严重的，处 … … ” 因此，对于开设赌场行为的具体界定需要依赖一定的刑法解释。 从文理解释来看，”开设”具有两层含义，“开”有“开办”之意，而“设”则是指“创立”的行为，二者的 主要差异在于“开办”应当有一定的组织、运营的含义，而“创立”只是单纯的设立行为。因此，开设赌场 应当是指建立赌场和运营赌场的行为；而从体系解释角度来看，刑法中仅有一例“开设”类罪名。与其 类似的是“擅自设立金融机构罪”，此处刑法条文中用的是“设立”，而根据2010年最高人民检察院、公 安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第24条的规定来看，司法实践 中成立该罪不需要有运营管理行为，单纯的“设立”行为就可以成立犯罪。？因此，与上文的文理解释的 判断是一致的，“开设”和“设立”应当是有所区别的。？所以，从刑法条文的罪状来看，建立赌场的行为 和运营赌场的行为都可以成立开设赌场罪。基于上文所阐述的网络犯罪和传统犯罪的一致性理念，在 网络空间中建立赌场和运营赌场的行为自然也都应当成立开设赌场罪。
（2）解释重构方向——开设网络赌场和开设现实赌场定性标准的统一 《意见》对运营网络赌场的行为进行了限制解释，要求必须属于“接受投注”或者“参与利润分成” 才能成立开设赌场罪，割裂了现实空间中开设赌场罪与网络空间中开设赌场罪适用的统一性。而实际 上，《意见》中将“接受投注”和＂参与利润分成”作为定性标准，本身就存在缺陷。对于“接受投注”，如 前所述，根据赌博网站运营模式的不同，赌博网站不作为庄家时，本身根本就无接受投注的功能，但不能 据此就认定不成立开设赌场罪。而以是否“参与利润分成”为标准亦缺乏合理性：其一，《刑法修正案 （六）》将开设赌场行为独立成罪之时，特意删去了?“以营利为目的”的限制，立法上明显地体现出开设赌 场行为在主观上是否以营利为目的和客观上是否营利，并不是认定其危害性的关键因素，将利润分成重 新界定为定性本身与当初的立法意图相左；其二，为赌博网站组织赌博活动，是收取固定工资还是收取 利润分成，在危害性上并无本质区别，实质上无论是利润分成还是固定工资都是以赌场利润为基础。 《意见》过度强调利润分成，会造成实践中的“同罪不同罚”，甚至成为行为人规避法律制裁的途径。 因此，最为合理的选择是，将网络空间中开设赌场的行为重新界定为：“利用互联网、移动通讯等传 输赌博视频、数据，具有下列情形之一的，属于《刑法》第303条第2款的‘开设赌场’：其一，建立赌博网 站并组织赌博的；其二，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；其三，为赌博网站担任代理并组织赌博 的；其四，运营管理赌博网站开展赌博的。”此处的“运营管理”应当是指，对于赌博网站的业务全过程进 行计划执行和控制的行为。在该种解释下，开设网络赌场和开设现实赌场在本质上具有一致性，都是建 立赌场和组织赌博开展赌博业务的行为。而在司法解释尚未修正前，在司法实践中，需要对“投注”和 “ 利润分成”进行扩大化理解，将“投注”理解为参赌人员将赌资投人赌博网站的行为，而不再将其严格 理解为在具体赌局中的下注行为；而对于“利润分成＂，宜将其理解为组织赌博网站开展赌博活动并获 得报酬的行为，而不再将其严格限定为必须实现在赌博网站利润中占有一定比例的约定。 2．网络开设赌场犯罪人罪化的严格把握 《刑法修正案（六）》将开设赌场罪独立化之后，伴随着法定刑的升格，意味着对于开设赌场行为在 ？《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第24条规定：“未经国家有关主管部门批准，撞自设立金融机构，涉 嫌下列情形之一的，库予立案追诉：（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、＇果险公司或者其他金融机构 的；（二）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。” 国际上，目前学界对于如何界定“赌场”亦有一定的争议，不过这种争议主要是针对现实社会中的赌场，因此不赘述。而对于 “ 网络赌场”，目前认识基本上是一致的，根据《解释》和《意见》的规定，“网络赌场”应当是指利用互联网、移动通讯终端等传输赭博视 频、数据，组织姥博活动的赌博网站。 认定上应当更加审慎，然而对于网络开设赌场犯罪的认定却呈现出扩大化的倾向。 （1）严格把握网络开设赌场犯罪行为的实质 结合上文的分析，网络开设赌场犯罪行为的实质是，建立赌博网站和组织赌博网站开展赌博业务。 因此，未能对赌博网站运营活动起到重要组织作用的行为，例如，对一般的工作人员、发牌手、单纯的技 术人员、网站维护人员等不应当视为开设赌场罪；同时，也不能简单地以是否接受投注来判断其作用。 例如，通过网络直播赌场牌局，线上赌客可以通过软件或拨打电话给赌场工作人员让其代为投注，该一 般工作人员不能视为网站代理。？因此，从上文的统计分析可以发现，实践中部分案例将受雇对赌博网 站进行技术维护的行为作为开设赌场罪来处理，应当是不合适的。那么对于上述受雇人员能否认定属 于“以赌博为业”而成立赌博罪？有学者支持此种观点，认为“长期受雇于赌场，专门代表赌场与顾客赌 博的人，也应属于以赌博为业”。？但笔者认为，“以赌博为业”属于典型的常业犯。?1985年9月16日 最高人民法院研究室《关于赌博案件两个问题的电话答复》将“以赌博为业”解释为“以赌博为生活或主 要经济来源的人”，虽然该文件已失效但依然被视为司法实践中判定的主要标准。因此以赌博为业” 应当是指以实际进行赌博活动的收人为生活或主要经济来源，而不应当将赌场发放的工资视为赌博收 人。需要强调的是，并不是所有为赌博网站组织赌博活动的行为都可以成立开设赌场罪，还必须同时具 备“建立赌博网站”、“为赌博网站担任代理”和“经营管理赌博网站”条件之一的才能成立开设赌场罪。 单纯地为赌博网站组织赌博活动的，可以认定为“聚众赌博”成立赌博罪。 （2）严格限定域外网络开设赌场犯罪的管辖 目前《意见》规定的管辖权范围过大，几乎将网络赌博所涉及的全部行为地都界定为“犯罪地”。例 如，中国公民在我国领域外开设的在当地合法的、针对当地人群的赌博网站，即便我国境内没有任何人 员登录该网站进行赌博，但只要开设该赌博网站的中国公民在我国领域内，即将我国视为开设赌场行为 的犯罪地，还不能适用《刑法》第7条对属人管辖的限制，根据属地管辖原则必须适用我国法律进行制 裁。但实质上，该行为无论是在我国境内还是在境外发生都没有社会危害性，根本没必要进行管辖。因 此，在司法实践中对于网络开设赌场“犯罪地”的解释，不能一味地扩张管辖权而试图获得更多的“司法 权力”，过度扩张的结果是反而可能会造成司法资源的严重浪费和国际司法争端。 那么对于外国公民在境外开设的赌博网站，我国领域内的居民通过该网站进行赌博的，是否能够认 定为开设赌场罪？从客观上来看，该境外赌博网站已然给我国的社会秩序带来了侵害，但是要成立开设 赌场罪主观上还必须通过以下两个方面判断是否具有犯罪故意：其一，通过运营模式和网站内容判断。 例如，网站的语言是否包括简体中文，是否专门针对我国大陆地区设立了代理，是否对我国大陆居民通 过该网站进行赌博提供了技术支持（例如，针对我国大陆地区的通讯和网络连接服务，或者在电子支付 方面增加了银联、支付宝此类主要在我国大陆地区使用的电子支付平台等）；其二，通过赌博网站实际 访问情况来确定。境外赌博网站吸引了大量我国大陆地区人员参与赌博，网站的后台ＩＰ会有记录，网 络的电子交易跨境支付亦会有记录，网站建立者和运营者谎称不知悉是不现实的。但应当注意的是，在 此种情况下应当适用《刑法》第8条有关保护管辖的规定。 3．网络开设赌场犯罪定量评价的完善 《意见》中作为关键定量标准的“赌资”在认定方法上存在严重的不足，“累计”的统计方式也处于 模糊地带，司法解释应当及时地进行更新和明确。 （1）赌资计算标准的重新建构 目前的“赌资”标准呈现出混乱的状态。有研究机构提出我国每年因赌博流出的资金达6000 元，也有研究机构指出，中国每年由于网络赌球而流到境外的赌资就超过1万亿元。而根据国外研究 机构的预估，2015年全球网络赌博产业规模才达1800亿美金。？上述统计金额的巨大差异，实际上可 能也是由于对“赌资”的不同理解和计算方式造成的。刑事法律必须做到严谨准确，对于赌资的计算标 准亦必须力求完善。 因此，需要明确的两个前提是：第一，赌资应当是用于赌博活动的全部资金；第二，网络赌场和现实 赌场中赌资的计算标准应当具有一致性。以此为前提，如果仅关注参赌人员个体，那么赌博网站中账户 的资金状况会比较复杂，有参赌人员投人的资金，亦有参赌人员赢取的资金，同时，参赌人员还会输掉部 分资金或从赌博网站账户中转出一部分资金。上述资金还会在赌博网站和全部参赌人员之间不断地流 转，乍看之下似乎难以计算。但应当明确的是，开设赌场罪关注的是赌博活动对于社会秩序的侵害，对 于赌资的计算应当是指开设赌场行为所聚集的全部赌资，对其应当从整体上进行ｆｔ握，许多复杂的问题 则可以简单化。 应当区分不同的赌博网站运营模式，在赌博网站一方不参与赌局、只抽头渔利的情况下，网络赌场 内的全部资金实际上都来源于参赌人员投入赌博网站中的资金；而在赌博网站参与赌局的情况下，网络 赌场中用于赌博的资金来源于两部分：其一，所有的参赌人员投人赌博网站的资金；其二，赌博网站向赌 赢自己的参赌人员支付的资金。而这部分资金又可以细分，其中，大部分是赌场从其他参赌人员处赢取 和抽取的资金，该部分资金实际上巳经在参赌人员投入的资金中进行了计算，还有小部分赌场在初创时 准备的部分资金，用来应对短期内可能出现的收益小于支出的预备资金。但实际上，随着赌博网站的运 营，赌场用于转移支付的资金都会是来源于第一部分的资金，因为概率和规则决定了在赌局中赌博网站 不会是输家，仅以从其他参赌人员处赢取和抽取的资金，就足以支付输给参赌人员的资金。因此，对于 网络开设赌场犯罪赌资的计算，应当区分不同的运营模式，对于赌博网站不参与赌局的，参赌人员投人 赌博网站的全部资金就是赌资；对于赌博网站参与赌局的，赌资应当是参赌人员投人赌博网站的全部资 金加上赌场最初准备的预备资金。而这一标准实质上与现实赌场中的赌资计算标准是一致的，在现实 赌场中表现为赌场内的用于赌博的全部款物，而在网络赌场中则表现为存在于赌博网站的全部虚拟点 数、货币、游戏道具所代表的资金。 由此可见，参赌人员投入赌博网站的资金是认定赌资的关键。而实际上，参赌人员投入赌博网站的 资金的计算是相对容易的。一方面，赌博网站会详细地记载参赌人员每一笔转人和转出的资金，只需要 计算转人资金即可；另一方面，参赌人员将资金投人赌博网站需要依靠电子交易支付平台，而该平台中 亦有每一次转人赌博网站的详细资金记录。由此可以进一步提出计算赌资的具体规则，用于替代目前 《意见》中的计算规则：规则一，赌资应当是以赌场所有参赌人员投人的全部资金的累计计算；规则二， 已在赌场内的资金，不再重复累计计算；规则三，从赌场内转出的资金不再视为赌场内的资金，再次投入 赌场的，视为新投入的赌资。 （2）累计计算统计方式的进一步明确 网络开设赌场犯罪目前具有鲜明的国际属性，而赌博网站天然就具有跨国性，理论上在世界的任何 一个角落都可以登录赌博网站开展赌博活动。因此，赌博网站的赌资、参赌人员、甚至赌场“利润”都会 具有一定的跨国属性，进而引发了统计的争议问题。对此，可以分成两种情况：其一，对于我国大陆地区 设置的非法赌博网站，参赌人员既有我国大陆地区人员也有域外人员的，在该赌博网站上用于赌博的域 外赌资、域外参赌人员和通过域外人员赌博获得的“利润”，是否要累计到开设赌场犯罪的赌资、参赌人 数、抽头渔利和违法所得之中？其二，在我国大陆地区以外设立的赌博网站，参赌人员既有我国大陆地 区人员也有域外人员的，在该赌博网站上用于赌博的域外赌资、域外参赌人员和通过域外人员赌博获得 的“利润”，是否要累计到开设赌场犯罪的赌资、参赌人数、抽头渔利和违法所得之中？根据《意见》的规 定，网络赌博犯罪的“犯罪地”包括赌博网站所在地、网络介人地、赌博网站建立者和管理者所在地，以 及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。因此，理论上认为上述行为都属于在我国领域内的 犯罪，我国司法机关都可以基于属地管辖进行管辖。但笔者认为，对此依然要坚持上文所提及的以维护 我国国家和公民利益为核心的理念。作为扰乱公共秩序罪类罪具体罪名的开设赌场罪，其危害性主要 体现在对我国公共秩序的侵害层面，域外人员开展的赌博活动一般不会对我国的社会公共秩序造成侵 害，特别是在目前许多域外地区赌博合法化的情况下更是如此。因此，不宜将上述来自域外的赌资、人 员和“利润”累计计算到网络开设赌场犯罪的危害性判断标准中。 需要注意的是，《意见》规定了四种量化标准，但与“抽头渔利”和“违法所得”相比赌资数额”和 “ 参赌人数”更能体现出对公共秩序的冲击，在对危害性的判断过程中，应当以赌资数额和参赌人数为 主要判断标准，而以抽头渔利和违法所得作为辅助判断标准。？ 4．网络开设赌场犯罪共犯的成立标准 基于网络开设赌场犯罪特殊的技术性，必须注意对为网络空间中开设赌场提供技术帮助的行为的 遏制和制裁，以确保网络开设赌场犯罪的整体预防和打击效果，司法解释为此作了努力。《意见》认定 的网上开设赌场的共犯行为有三种类型：一是明知是赌博网站，为其提供互联网接人、服务器托管、网络 存储空间、传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上 的；二是明知是赌博网站，为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或帮助收取赌资 达20万元以上的；三是明知是赌博网站，为10个以上网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为 赌博网站投放广告累计100条以上的。 （1）提示性规定抑或扩张解释——对《意见》中共犯规定的解读 伴随《意见》而来的问题是，《意见》中的规定究竟是属于法律的提示性规定，还是专门的扩张化司 法解释？如果是前者，《意见》实质上是对几类典型共同犯罪形态专门列出的注意规定，网络空间中开 设赌场行为的共同犯罪行为，依然要依照传统的共同犯罪理论进行认定。如果是后者，那么只根据《意 见》的解释即可成立共同犯罪，不需要再受到传统共同犯罪理论的制约。最典型的就是只要帮助一方 “明知”，无论与实行行为人是否有意思联络，都可成立共同犯罪，即在网络开设赌场行为的共同犯罪认 定中，承认“片面共犯”的存在。从《意见》中规定成立共犯行为必须同时具备收取服务费、收取赌资、传 播数量等情节来看，《意见》中的规定应当是后者。其一，根据传统的共同犯罪理论，即便不具备收取服 务费、收取赌资、传播数量等情节，也可以成立共同犯罪，《意见》如此规定，应当是出于对“片面共犯”的 适用进行一定限制的考虑；其二，《意见》在规定了共同犯罪形式之后，还进一步规定“实施前款规定的 行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第303条第2款规定的‘情节严 重’?”。而根据传统共犯理论，共同犯罪的刑事责任是以实行行为为主的“部分行为全部责任”，帮助行 为并不能基于自己帮助程度的大小单独定罪，《意见》的规定显然打破了这一理论，其中帮助行为的独 立化倾向明显。因此，《意见》应当是将“片面共犯”理论引人了网络开设赌场犯罪的共犯认定之中。 （2）合理扩张——开设赌场罪中“片面共犯”理论的适用 ? ’ “片面共犯”理论引入之后，以下两个问题也随之而来。第一，现实空间中开设赌场行为的帮助行 为，能否适用“片面共犯”理论？这显然又是目前司法机关只看到网络犯罪的特殊性而忽视网络犯罪的 共性所引发的问题。基于上文提及的一致性评价理念，对于现实空间中的开设赌场犯罪也应当同样适 ？实际上，在特定情况下《意见》对情节严重的适用标准，可能会同案件的实际危害产生一定的冲突。假设甲、乙两赌博网站，甲 网站参餘人数100人，赌资金额25万元，抽头比例为10％?，共获利2．5万元；乙网站参赌人数10人，賭资金额15万元，抽头比例为30％， 共获利4．5万元。那么，与开设乙网站的危害性相比，应当是甲网站的危害性更大，但是依据当前的司法解释，开设乙网站却可以适用加 重法定刑。 用。第二，《意见》规定的三种类型之外的其他帮助性行为，能否适用“片面共犯＂理论？实践中对于网 络开设赌场犯罪的技术帮助行为是多种多样并不断发展的，并不限定于《意见》规定的三种。例如，目 前国外出现了针对赌博网站提供保险的金融业务，在赌博网站无法支付资金时，由保险公司进行支付保 障的服务，大大提升了赌博网站的信誉度，增强了参赌人员的信心。因此，有必要对《意见》予以一定 的调整，增强“其他”条款，适当扩大“片面共犯”理论的运用。 需要指出的是，对于“片面共犯理论”，我国刑法学界多对此持否定态度。＠然而，笔者认为，在信息 0才代，借助于虚拟性和技术性，犯罪人之间的联系在越来越便捷的同时亦越来越松散，但是技术帮助行 为对于犯罪的重要性却明显提升。例如，目前网络赌博犯罪制裁和遏制的关键在于赌博网站电子支付 平台难以切断，第三方支付平台在其中起到了重要的作用。在2008年6月欧洲杯足球赛期间，第三方 支付平台“快钱”、“易宝支付”、“环讯支付”等先后被曝为网络赌球提供资金流转服务；2009年9月，第 三方支付平台“深圳ＮＰＳ”为上百家境外淫秽网站和赌博网站提供支付结算服务的消息曝光，人民日报 报道称，该公司70％以上的收入来自于非法网站的业务提成。2010年6月，河北省破获近亿元网络赌 博大案。警方披露，参赌人员和赌博公司的资金流转，大多是通过第三方支付平台进行的。？因此，制 裁此类技术帮助行为将是限制网络开设赌场犯罪的关键。2004年4月，在美国司法部严厉惩处大型立 体传媒Ｄｉｓｃｏｖｅｒｙ?Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ，没收其总计320万美元的网上赌场广告收人后，美国大量的网站都关 闭了美国境内网络赌博网站的链接及其广告。 因此，坚持“片面共犯”理论可以解决越来越多的共同犯罪无明显主观意思联络的难题，在一定程 度上缓解传统犯罪网络异化为刑事法律体系带来的冲击。当然，从长期的角度来看，通过立法解决显然 是更加合理的选择。《刑法修正案（九）（草案）》第287条之二规定，“明知他人利用信息网络实施犯 罪，为其犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结?， 算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”?这实际上就是采纳了此种思路，给未来网络犯罪技术帮助行为的制裁带来了更多的期待作者于志刚
